Deutschland

Überblick - Schlüsselsätze

2007-09-12T23:21:00.000+01:00

1976 fragte O. Negt, „warum die Deutschen keine ‚Marseillaise’ haben“. Seine Antwort: „Weil es auf deutschem Boden nie die konkrete Erfahrung einer wirklichen … Revolution gegeben hat.“ Aber was ist los mit „den Deutschen“? Warum gab es hier nie eine Revolution? Und welche Folgen hatte dies – außer der von Negt genannten?
Die hiesigen Texte bemühen sich um historische (d.h.: nicht essentialistische) Antworten und beschäftigen sich dabei v.a. mit Besonderheiten des deutschen Rechtssystems.

1. Warum die Deutschen keine ‚Marseillaise’ haben

S. 18: „Die ‚deutsche Frage’ ist wieder aktuell, wenn auch unter veränderten Vorzeichen; und sie war immer eine Frage der Restauration. Warum ist die deutsche Geschichte so reich an Restaurationen? Eine vielleicht nicht voll befriedigende, aber doch an vielen Symptomen empirisch belegbare Antwort lautet: Weil es auf deutschem Boden nie die konkrete Erfahrung einer wirklichen, auch in Volkstraditionen und in der Kultur der Gesamtgesellschaft sich niederschlagenden Revolution gegeben hat.“

S. 27: „Es bekundet sich hier [in der Praxis des bundesdeutschen Verfassungsschutzes] ein universelles Mißtrauen in die Verfassungstreue des ganzen Volkes; von solchem Mißtrauen zehren alle autoritären Systeme. So ist es nur konsequent, wenn der Begriff der verfassungswidrigen Handlung zu dem der verfassungsfeindlichen Gesinnung verkürzt wird, […].“

pdf-Datei: http://media.de.indymedia.org/media/2007/08//192489.pdf

2. Eine „Republik“, die sich ihrer revolutionären Entstehung schämt (Weimar) oder gar keine hat (Bonn/Berlin), hat als Demokratie bereits abgedankt

S. 140 f.: „In den liberalen Gedankenschmieden der ‚Göttinger [Sieben]’ und ihrer Wahlverwandten wurden die ihrer Souveränität verlustig gegangenen Fürsten sozusagen beerbt. Souveränität, als Rechtlosigkeit par excellence die unbegrenzte Illegalitätsreserve vorkonstitutionellen Regierens, wurde nun selbst konstitutionalisiert und als ‚legalisierte Illegalitätsreserve’ ein anonymes Verfassungsinstitut […], als welches sie im Neo-Konstitutionalismus […] der BRD neue Blüten getrieben hat. Dazu gehört die nach ausschließlich politischen Werturteilen erfolgende rechtswidrige Zerlegung des grundgesetzlichen Verfassungsrechts in mehrere hierarchisch übereinander geschichtete Geltungsebenen. So gibt es auf einer untersten Ebene die das demokratische Gebot der Gleichheit vor dem Gesetz (Art. 3 Abs. 1 GG) respektierende Gleichbehandlung legalen Verhaltens. Auf einer höherrangigen und nach unten durchschlagenden Ebene werden hingegen Rechtsgenossen negativ privilegiert, die politisch als negativ, insbesondere als revolutionsträchtig eingeschätzte Überzeugungen und Forderungen vertreten und deswegen als ‚Verfassungsfeinde’ gelten, auch wenn sie sich völlig legal verhalten. Diese Ungleichheit vor dem Gesetz ist vom Bundesverfassungsgericht, […], als rechtens anerkannt […] und mit einer […] ‚abwehrbereite Demokratie’ begründet worden, die – es ist alles Wunder und Zauberei – durch Verkürzung demokratischer Freiheiten noch demokratischer werden soll. […]. Als Exportschlager des „Modells Deutschland“ dem „Westen“ angedient, ist es dort nicht auf Gegenliebe, sondern auf Unverständnis gestoßen. Dieses Unverständnis beruht auf der Überzeugung, daß Demokratie um den Preis der dauernden Preisgabe ihrer Risiken nicht zu haben ist (wie mit dem ihr zur Verfügung stehenden ‚Ausnahmezustand’ eine Republik umzugehen hat, zeigte de Gaulle anläßlich der Putschbereitschaft französischer Offiziere in Algerien: durch die auf ihre Signalwirkung beschränkte kürzestfristige Verhängung).“ (fette Hv. d. Admin.)

pdf-Datei des vollständigen Textes: http://media.de.indymedia.org/media/2007/09//194048.pdf

3. Der deutsche Rechtsstaat

Sp. 2806: „Vorweg ist festzuhalten, daß der R[echtsstaat] eine Begriffsbildung der deutschen Staatslehre des 19. Jhs. ist. Dieser R. soll den Staat im Interesse der bürgerl. Gesellschaft unter obrigkeitsstaatl. Bedingungen beschränken. So unterscheidet sich der R. von vornherein von der britischen Rule of Law, die nicht nur als ein den Staat begrenzendes, diesen vielmehr auch konstituierendes (repräsentativstaatl. bzw. demokratisches) Prinzip gemeint ist.“ (fette Hv. d. Admin.)

Sp.2811: „er Obrigkeitsstaat ruht in sich selber, […], wird also durch den R. bloß nachträglich begrenzt […] der deutsche R. des 19. Jhs. [bekommt] den Charakter einer Defensivveranstaltung.“

Sp. 2817 f.: „Zu schweren Bedenken gibt [...] ein Bedeutungswandel des R.begriffs Anlaß, der etwa seit 1975 aufgekommen ist, […], ein Begriffswandel, der die R.idee nicht mehr, wie bis dahin, gegen den Staat, sondern nun gegen Private wendet, nicht nur gegen Terroristen, sondern auch etwa gegen Teilnehmer von Demonstrationen, an denen es zu Sachbeschädigungen kommt, sowie gegen an Geländebesetzungen Beteiligte. [… es] wird dann im Namen des R.(!) mehr und mehr eine Verstärkung des polizeilichen Repressions- und Überwachungsinstrumentariums gefordert. Damit wird der Begriff des R. in sein Gegenteil verkehrt: ‚nicht mehr Schutzschild des Einzelnen in seiner Rolle als Störer oder Rechtsbrecher gegen unbegrenzte staatliche Prävention und Repression, sondern Legitimierung extensiver Sicherheitsmaßnahmen’ (F. Endemann). Oder ist dieser Begriffswandel vielleicht doch nur konsequent?“

pdf-Datei des vollständigen Textes: http://media.de.indymedia.org/media/2007/09//194049.pdf

4. Von Weimar nach Bonn/Berlin: Vom fallweise-exzeptionellen zum ideologisch-permanenten Notstand

S. 74 f.: „Das Verhältnis von Staat und »Gesellschaft« (den Individuen und den sozialen Organisationen und Institutionen) ist mithin in der für die parlamentarische Ideologie charakteristischen Weise ideologisch derart strukturiert, daß der Staat als Mittel erscheint, mit dessen Hilfe sich die »spontane Homogenität« der sich und ihre Interessen als Zwecke des Staats setzenden gesellschaftlichen Kräfte herstellen und reproduzieren kann.Damit baut diese Ideologie auf das Funktionieren außerordentlich voraussetzungsreicher Prozesse politisch-ideologischer Vereinheitlichung und Konsensbildung in der Gesellschaft, das erst die pluralistische Vermittlung der Praxis des Staats, ihre Synchronisation mit der freiwilligen Zustimmung der maßgeblichen politischen Fraktionen ermöglicht. Problematisch waren diese Voraussetzungen in »Weimar« schon deshalb, weil sich derartige pluralistische Mechanismen und Ideologien in der (»besonderen«) deutschen Tradition kaum hatten herausbilden können, in der die Durchsetzung und Befestigung der bürgerlichen Ideologie auf spezifische Hindernisse gestoßen war: Der bürokratisch-militärische »Obrigkeitsstaat« des 19. Jahrhunderts hatte seine Praxis weniger auf spezifisch bürgerliche Ideologien und sozialintegrative Politikformen, in denen sich die »spontane Homogenität« der gesellschaftlichen Kräfte herstellen kann, als auf von ihm selbst kraft seiner Autorität definierte und gegen seine »Feinde« verteidigte »hermetische« Ordnungskonzepte gestützt, die sich an die Individuen richteten, deren Ein- und Unterordnung (nicht freiwillige Einigung) sie beanspruchten.“

S. 75: „All dies führte [ansatzweise bereits] in »Weimar« […] zu einer […] in die Defensive gedrängten parlamentarischen Ideologie: zu einer deutlichen Tendenz, das Pluralismuskonzept aus einem auf die empirischen politischen Verhältnisse bezogenen Struktur- und Verfahrensmodell in eine für alle politisch agierenden Subjekte verbindliche »restriktive« politisch-weltanschauliche Ethik umzumünzen“

S. 76: Sie sucht „sich weniger an realen politischen Verfahrensweisen und empirischen politischen Prozessen als vielmehr an einem abstrakten »relativistischen« philosophischen Konzept zu legitimieren […], das dazu tendiert, Verhaltens- und Gesinnungsimperative an die politisch agierenden Subjekte zu adressieren. Es geht ihr - Indiz ihrer Schwäche - nicht so sehr darum, die konkrete Nützlichkeit der parlamentarischen Institutionen und Methoden für die empirischen Individuen unter den konkreten politischen Bedingungen darzutun, sondern vor allem darum, deren überhistorische Notwendigkeit oder »Richtigkeit« »erkenntniskritisch« abzuleiten.“

S. 78, 79: „»Die Demokratie ihrerseits setzt den Relativismus voraus.« […]. Relativismus ist die allgemeine Toleranz - nur nicht Toleranz gegenüber der Intoleranz«.Es war vor allem dieses ideologische Konzept, dem nach 1945 die Aufgabe zufiel, die repressive politische Praxis des Staats zu legitimieren. Dazu war es deshalb besonders geeignet, weil es die Möglichkeit eröffnete, den Bruch mit der Vergangenheit des (diktatorischen) faschistischen wie des (»schwachen demokratischen«) »Weimarer« Staats hervorzuheben, zugleich aber an die politisch repressiven Traditionen antidemokratischer deutscher Staatlichkeit anzuknüpfen.“

S. 70: „Das Spezifische und gegenüber »Weimar« Neue aber besteht darin, daß der westdeutsche Staat, zudem von Rechts wegen, die Kompetenz beansprucht, bestimmte politische Richtungen generell politisch zu eliminieren, sie ein für allemal von der Bühne des Politischen zu verbannen. Die politische Repression hat hier die situativen, okkasionellen Momente zurückgedrängt, durch die sie in der Vergangenheit charakterisiert war; sie hat sich von den konkreten Umständen und Risiken konkreter veränderlicher Situationen abgelöst und ist, anders als in den überkommenen Notständen, Ausnahmezuständen und polizeilichen Gefahrensituationen, von bestimmten Gefahren und deren politischer Bewertung weithin unabhängig. Die »freiheitliche demokratische Grundordnung« legitimiert ihre Repressionen nicht an den Besonderheiten bestimmter Situationen und Zustände, sondern auf einer allgemeinen ideologischen Ebene.“ (fette Hv. d. Admin.)

pdf-Datei: http://media.de.indymedia.org/media/2007/09//194050.pdf

5. Allein in Deutschland: Der strafprozessuale Kult um die „materielle Wahrheit“ – zulasten der Verfahrensrechte der Beschuldigten

S. 537: „The German bourgeoisie was never strong enough to carry through a thoroughly liberalized criminal procedure.“

S. 522: „Das deutsche Strafverfahren hat – nach Auffassung unserer Strafprozeßlehre – allen anderen Verfahrenskonstruktionen, vor allem der angelsächsischen, voraus, daß es der Wahrheitsfindung dient. Darin, wird behauptet, liege der Vorteil speziell für den Beschuldigten, dem letztendlich mit der Wahrheit mehr gedient sei als mit formalistischer Einhaltung seiner prozessualen Rechte.“ „Die Strafprozeß-Autoren verwickeln sich bei der Darstellung der Vor- und Nachteile beider Verfahrenstypen freilich in offenkundige Widersprüche. So meint Henkel, der beredt vor der ‚entschiedenen Schlechterstellung’ des Beschuldigten im angelsächsischen Prozeß warnt: ‚Die im Parteiverfahren größere Gefahr unvollkommener Durchdringung des Sachverhalts, also mangelhafte Tataufklärung, wird sich vielfach zugunsten des Beschuldigten – damit allerdings zu Lasten der Rechtsgemeinschaft – auswirken’“

S. 523: „Angelsächsische Kritiker bezeichnen das deutsche Verfahren daher auch als ‚Inquisitionsprozeß’. Nicht ganz zu Unrecht, denn dem deutschen Strafprozeß ist es nie gänzlich gelungen, sich vom obrigkeitlichen Inquisitionsprozeß zu lösen“.

S. 537: „Today, the courts as well as criminal jurisprudence declare the assumption of a defendant’s innocence until proven guilty and the equal regard for prosecution and defence in court (both rights upheld by the European Human Rights Commission) both as beeing incompatible with ‘our procedural structure’ and thus invalid. Indeed sometimes all the rights of the defendant in court are declared incompatible with the establishment of the truth.”

pdf-Datei:

http://media.de.indymedia.org/media/2007/09//194051.pdf

6. Verrechtlichung der politischen Repression - ein deutscher Alleingang

Verrechtlichung der politischen Repression - ein deutscher Alleingang

2007-09-12T22:59:00.000+01:00

„Das Spezifische [...] besteht darin, daß der [...]deutsche Staat, [...] von Rechts wegen die Kompetenz beansprucht, bestimmte politische Richtungen generell politisch zu eliminieren, sie ein für allemal von der Bühne des Politischen zu verbannen. Die politische Repression hat hier die situativen, okkasionellen Momente zurückgedrängt, durch die sie in der Vergangenheit charakterisiert war; sie hat sich von den konkreten Umständen und Risiken konkreter veränderlicher Situationen abgelöst und ist, anders als in den überkommenen Notständen, Ausnahmezuständen und polizeilichen Gefahrensituationen, von bestimmten Gefahren und deren politischer Bewertung weithin unabhängig. Die »freiheitliche demokratische Grundordnung« legitimiert ihre Repressionen nicht an den Besonderheiten bestimmter Situationen und Zustände, sondern auf einer allgemeinen ideologischen Ebene.“

(Friedhelm Hase, »Bonn« und »Weimar« Bemerkungen zu der Entwicklung vom »okkasionellen« zum »ideologischen« Staatsschutz, in: Ordnungsmacht? Über das Verhältnis von Legalität, Konsens und Herrschaft hrsg. von Dieter Deiseroth / Friedhelm Hase / Karl-Heinz Ladeur, EVA: Frankfurt am Main, 1981, 69 – 84, hier: 70; fette Hv. d. Admin.)

„[…] kein Schwur der unter dem Banner des ‚Menschenbildes des Grundgesetzes’ das ökonomische System Verteidigenden ist wahrer als der ‚antifaschistische’. Das Abschwören an das erwiesenermaßen mit zu hohen Kosten verbundene – und daher auch in seinen drei letzten südeuropäischen Refugien liquidierte – ungesicherte Kooperieren mit den Machthabern eines sich verselbständigenden politischen Systems teilen sie mit den Bundesbrüdern im übrigen Europa. Das Einschwören auf die Verrechtlichungsstrategie ist ihr deutscher Alleingang, […]. Die Methode der Beorderung einer sich dabei selbst immer neu überschlagenden und unterlaufenden Justiz zum Löschen demokratischer Brandherde kann nicht in Länder exportiert werden, die die deutsche Hochzeit von Recht und Politik nicht vollzogen haben und deshalb keine Justiztradition verwalten, für die ein politisch unerwünschter und daher in der politischen Beurteilung als ‚Mißbrauch’ erscheinender Gebrauch von Rechten auch rechtlich zum ‚Mißbrauch’ wird. Diese Länder bedürfen auch der Segnung mit den Folgen nicht. Um dies abschließend noch einmal anhand des Beispiels der sogenannten Berufsverbote klarzumachen: 300 Fälle von ‚Berufsverbot’ in einem westeuropäischen Land, wo keine Bücher verbrannt worden sind, sind 300 Fälle von entweder rechtswidrigen oder gesetzlich gedeckten Maßnahmen, wobei die Rechtswidrigkeit erkannt und öffentlich kritisiert bzw. das nicht zementierte Gesetz rechtspolitisch angegriffen werden kann. 300 Fälle von ‚Berufsverbot’ in der Bundesrepublik sind Vollstreckung des höchsten Gebots der Verfassung einer ‚wehrhaften Demokratie’ in einem Land, wo ‚der Rechtsstaat verteidigt’ wird, wenn die politische Option einer Gesellschaftsfraktion sich unter Umgehung der Volksvertretung durch rechtswidrige Verrechtlichung in allgemein verbindliche öffentliche Gewalt umsetzt. Das läßt sich nur nachvollziehen in einem Land, wo zuvor mit jeder politischen Maßnahme ‚das Recht geschützt’ wurde und die dies tragende Ausdünnung des politischen Bewußtseins noch nicht überwunden ist. Das führt zu einer Selbstzensur – und betrifft daher über die 300 ‚Betroffenen’ hinaus alle –, an deren Einrichtung die Länder ohne eine moderne Geschichte der Bücherverbrennung nicht interessiert sind.“

(Helmut Ridder, Vom Wendekreis der Grundrechte, in: Leviathan 1977, 467 – 521, hier: 520 f.; fette Hv. d. Admin.)

Von Weimar nach Bonn/Berlin: Vom fallweise-exzeptionellen zum ideologisch-permanenten Notstand

2007-09-10T22:42:00.000+01:00

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aus: Ordnungsmacht? Über das Verhältnis von Legalität, Konsens und Herrschaft hrsg. von Dieter Deiseroth / Friedhelm Hase / Karl-Heinz Ladeur, EVA: Frankfurt am Main, 1981, 69 - 84.

Die Hervorhebungen entsprechen dem Orginal; die roten Ziffern geben das Originalseiten an.

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Friedhelm Hase

»Bonn« und »Weimar« Bemerkungen zu der Entwicklung vom »okkasionellen« zum »ideologischen« Staatsschutz

Daß »Bonn« nicht »Weimar« sei¹, ist in den letzten fünfundzwanzig Jahren unzählige Male bekräftigt worden. Nicht daß die Aussage in ihrer Allgemeinheit kontrovers gewesen wäre - das Gegenteil ist meines Wissens bisher nicht behauptet worden, sind doch die Unterschiede zwischen den durch die beiden Städtenamen markierten Verfassungsepochen sozusagen mit Händen zu greifen.² Seine Popularität verdankt der Slogan auch nicht den unbestreitbaren und eigentlich banalen Wahrheiten, die in ihm ausgesprochen sind. Diese beruht vielmehr darauf, daß er eine Vielzahl von Mythen und Legenden transportiert, die allesamt auf die Abstützung des politischen und ideologischen Status quo in der Bundesrepublik abzielen: es ist die (sich von Zweifeln indes nie ganz frei machende) Gewißheit der Stabilität dieses Status quo, die sich ihrer selbst zu versichern sucht, wenn dessen Differenz zur krisenhaften Situation von Weimar beschworen wird. Mit dem selbstverständlichen Vertrauen, das in früheren bürgerlichen Staats- und Rechtsvorstellungen noch in die Stabilität und den Zusammenhalt, in die »spontan« wirkenden Selbsterhaltungskräfte der bürgerlichen Gesellschaft gesetzt war, hat diese Gewißheit jedoch nichts mehr gemein. Sie ist fixiert auf die Aktivität der staatlichen Instanzen, von der sie, über das bisher in den parlamentarischen Demokratien gekannte Maß hinaus, die Vereinheitlichung, Stabilisierung und Formierung des Politischen erwartet.³Vor allem zielt sie auf die Freisetzung und Legitimierung einer repressiven politischen Praxis des Staats, der in neuer Weise der kontrollierende Zugriff auf diejenigen »Bereiche« eröffnet wird, die unter dem Regime der politischen Freiheitsrechte der Verfassung stehen. Diese waren

natürlich in keiner Phase in der Geschichte des bürgerlichen Staats wirklich unantastbar. Das Spezifische und gegenüber »Weimar« Neue aber besteht darin, daß der westdeutsche Staat, zudem von Rechts wegen, die Kompetenz beansprucht, bestimmte politische Richtungen generell politisch zu eliminieren, sie ein für allemal von der Bühne des Politischen zu verbannen. Die politische Repression hat hier die situativen, okkasionellen Momente zurückgedrängt, durch die sie in der Vergangenheit charakterisiert war; sie hat sich von den konkreten Umständen und Risiken konkreter veränderlicher Situationen abgelöst und ist, anders als in den überkommenen Notständen, Ausnahmezuständen und polizeilichen Gefahrensituationen, von bestimmten Gefahren und deren politischer Bewertung weithin unabhängig.⁴ Die »freiheitliche demokratische Grundordnung« legitimiert ihre Repressionen nicht an den Besonderheiten bestimmter Situationen und Zustände, sondern auf einer allgemeinen ideologischen Ebene.⁵

In dem hier in Rede stehenden Slogan ist dies als aus dem Scheitern von »Weimar« zu ziehende (und in der Bundesrepublik gezogene) Lehre ausgegeben. In ihm ist »Weimar« als die »schutzlos bedrohte«, die »in ihrem Abwehrkampf gegen ihre Feinde verfassungsrechtlich mangelhaft ausgerüstete [...] Demokratie« dargestellt.⁶ Vermochte diese sich durch punktuellen Einsatz der staatlichen Machtmittel gegen solche Attacken noch zur Wehr zu setzen, die offen und mit gewaltsamen Mitteln den Umsturz anstrebten, so war sie ungeschützt den »sich hinter den Rechtsgarantien der Demokratie verschanzenden«⁷, auf legale Taktiken gegründeten Angriffen ausgeliefert. Die repressive Praxis des Staats und die ihr zu Gebote stehenden Machtmittel reichten nicht aus, solcher Gefahren Herr zu werden - in diesem Verständnis letzten Endes deshalb, weil ihre Entwicklung durch die »politische Philosophie« der Weimarer Reichsverfassung blockiert war, die vielfach als »relativistisch«, einer verbindlichen werthaften Fundierung entbehrend, hingestellt wurde. Die Verfassung vom 11.8.1919 war »im Grundsatz dafür, daß sich die politische Freiheit und die Maßgeblichkeit der Mehrheit selbst um den Preis auslebe, daß die Demokratie darüber stürbe«⁸. Sie »stand auf dem selbstmörderischen Standpunkt der Prinzipientreue um den Preis der Selbstaufgabe«.⁹ Mit den folgenden Thesen soll deutlich gemacht werden, daß diese Vorstellung einer »aus Prinzipientreue wehrlosen Demokratie« in bezug auf »Weimar« ganz unhaltbar ist - daß sie auf einer verzerrten Wahrnehmung von Struktur und Praxis des »Weimarer« Staats beruht, die dadurch zustande kommt, daß die Praxis

des gegenwärtigen Staats distanzlos vorausgesetzt und zum Maß aller Dinge erhoben wird.

Der »Weimarer« Staat scheute keineswegs davor zurück, massiv in das Regime der politischen Freiheitsrechte zu intervenieren und legales politisches Handeln seinem Kontroll- und Reglementierungs-Anspruch zu unterwerfen. Er war durchaus nicht »prinzipientreu«,»schwach« und »wehrlos« in dem Sinne, daß seine militärischen, exkutivischen, justiziellen und legislativen Instanzen auf repressive Eingriffe in den »Bereich« verzichtet hätten, der dem in den Grundrechten fixierten Anspruch nach von staatlicher Ingerenz frei zu sein hat. Es ist an dieser Stelle ganz unmöglich, die Maßnahmen und Notverordnungen nach Art. 48 RV auch nur aufzuzählen (geschweige denn genauer zu behandeln), die »zum Schutze der Republik«, zur »Bekämpfung politischer Ausschreitungen«, zur Verhängung des militärischen bzw. des zivilen Ausnahmezustands etc., besonders häufig in den ersten Jahren und in der Endphase der Republik, erlassen wurden und die Grundlage gravierender Einschränkungen etwa der Presse-, Versammlungs- und Vereinigungsfreiheit bildeten.¹⁰ Mehrfach wurden Parteien und sonstige Organisationen verboten.¹¹ Das »Gesetz zum Schutz der Republik« aus dem Jahre 1922¹² stellte unter anderem die Beteiligung an bzw. die Unterstützung von Organisationen unter Strafe, welche »die verfassungsmäßig festgestellte republikanische Staatsform des Reichs oder eines Landes zu untergraben« suchen. Es pönalisierte die »öffentliche Beschimpfung der Republik« und ermöglichte das Verbot von Versammlungen, in denen zur Beseitigung der republikanischen Staatsform aufgerufen wurde. Ferner gehören die Maßnahmen des Reichspräsidenten nach Art. 48 RV in diesen Kontext, denen 1923 die Landesregierungen in Sachsen und Thürigen und 1932 die preußische, von SPD und Zentrum getragene Regierung zum Opfer fielen - allesamt massive und folgenschwere Einbrüche der Exekutive in das System parlamentarisch-demokratischer Legalität, nach deren Regeln diese Regierungen sich im Amt befanden. Schließlich ist hier auf die Praxis der politischen Strafjustiz hinzuweisen, die beispielsweise legale Aktivitäten von Kommunisten unter den Hochverratsparagraphen des Strafgesetzbuchs subsumierte.¹³

Wirklich unterschieden sind »Bonn« und »Weimar« allerdings in den Strukturen der jeweils dominierenden repressiven Praxisformen des Staats und in der Art und Weise, in der sie sich darstellen und zu legitimieren suchen. Diese Unterschiede sind es auch, die dein populären

Slogan den Schein von Plausibilität verleihen. Direkt an die krisenhaften Bewegungen und Brüche der politischen Konjunkturen gekoppelt, punktuell einsetzend und mehr für die Wirkung des Augenblicks berechnet, »im bunten Wechsel Verschärfung und Milderung«¹⁴ bringend, zerfallen die repressiven Aktionen des »Weimarer« Staats in eine Vielzahl einzelner und uneinheitlicher Maßnahmen, die ihre Legitimation in den besonderen Gefahren konkreter Situationen und Zustände, nicht allgemein im Ideologischen haben. Die Politik der Repression kann sich nicht zu allgemeinen und konsistenten »Prinzipien« verdichten, so daß die einzelnen Aktionen keinen gemeinsamen ideologischen Nennen finden.¹⁵ Dieser »okkasionelle« Charakter der Repressionen des »Weimarer« Staats ist teilweise dadurch bedingt, daß sie weithin auf der Grundlage von »Notverordnungen« bzw. als »Maßnahmen« des Reichspräsidenten nach Art. 48 RV auftraten und sich damit auf eine Kompetenz berufen mußten, die in der Tradition der staatsrechtlichen Institute des Ausnahmezustands oder Staatsnotrechts stand¹⁶ - eine Kompetenz, die bei aller Tendenz zur Entformalisierung der vordem starren und ritualisierten Regeln¹⁷ doch an die Besonderheiten konkreter Situationen geknüpft war, deren prinzipielle Unterscheidbarkeit von dem »normalen« Zustand vorausgesetzt war. Der Rückgriff auf Art. 48 RV setzte, obschon man es in der Praxis mit diesem Erfordernis nicht sonderlich genau nahm, »offiziell« eine »schwere Gefährdung der staatlichen Existenz und der Verfassungsordnung im Inneren« voraus¹⁸; auf diese Norm gestützten Maßnahmen war als Ziel die »Wiederherstellung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung« vorgegeben, und sie blieben auch dort, wo sie direkt als Mittel eines die Mechanismen des parlamentarischen Legalitätssystems konterkarierenden Krisenmanagements eingesetzt wurden, ihrem notständisch-situativen Ursprung verhaftet.¹⁹Wesentlicher scheint mir zu sein, daß die verschiedenen repressiven Maßnahmen und Strategien in »Weimar« nicht in die Praxis eines »stabilen«, kontinuierlich ohne größere Krisen und gravierende Brüche funktionierenden Staats integriert sind, der auf einer gesicherten, konsensual abgestützten ideologischen Grundlage auch seine repressiven Aktivitäten legitimieren und in allgemein anerkannten, dauerhaft zu bewahrenden übergeordneten »Werten« und »Prinzipien« »verorten« kann. Das Gelingen der fundamentalen ideologischen und politischen Vereinheitlichungsprozesse, deren Inszenierung in der bürgerlichen Gesellschaft dem Staat zugewiesen ist, ist in Deutschland spätestens nach dem Ende des Ersten Weltkriegs problematisch geworden. Am

deutlichsten wird dies in dem »doppelstaatlichcn« Neben- und Gegeneinander von Legislative und Exekutive, das für lange Phasen der politischen Geschichte von »Weimar« charakteristisch ist.²⁰ Mit der um parlamentarisch-pluralistische Mechanismen und Ideologien zentrierten Legislative und der diesen gegenüber - schon in der Verfassung, vor allem aber in der Tendenz des realen politischen Prozesses - verselbständigten, sich auf eine nicht pluralistisch vermittelte bzw. antipluralistische Legitimität stützenden, präsidial dirigierten Exekutive sind in »Weimar« sozusagen zwei disparate Formen politischer Integration repräsentierende Staaten zusammengeschlossen²¹, deren jeweilige Praxis nicht in einer stabilen hierarchischen Ordnung koordiniert ist. Die »Zerrissenheit« der politischen und ideologischen Formation von »Weimar« wird im Vergleich mit dem den Staat und die dominierenden politischen Richtungen in der Gesellschaft umgreifenden, einigermaßen stabilen »autoritären Pluralismus« besonders offensichtlich, der sich in den fünfziger Jahren in der Bundesrepublik in der Fixierung auf eine relativ schwache Fundamentalopposition herausgebildet und ideologische Konsistenz gewonnen hat. In ihm findet auch der durch die Formel von der »freiheitlichen demokratischen Grundordnung« markierte »ideologische« Staats- oder »Verfassungsschutz« seinen Halt, der die repressiven Praktiken des »Bonner« Staats sozusagen überdeterminiert: über die - bald nach 1949 substanzhaft aufgeladene, mit den vorherrschenden, die elementaren Strukturen des Status quo überhöhenden politischen Ideologien und deren »Werten« aufgefüllte - »freiheitliche demokratische Grundordnung« rekurriert er auf eine allgemeine ideologische Ebene, auf der er grundsätzliche und für alle verbindliche Abgrenzungen zwischen »legitimer« und »illegitimer«, zulässiger und unzulässiger Politik zu treffen beansprucht.

II.

Einen vergleichbaren konsistenten und eindeutigen ideologischen Kontext, der die Vereinheitlichung der einzelnen Maßnahmen und ihre Abstützung in einem ideologischen Prinzip ermöglicht hätte, findet die repressive politische Praxis des »Weimarer« Staats hingegen nicht vor. Ansätze eines Konzepts eines »ideologischen Staatsschutzes« sind in »Weimar« allerdings vorhanden; sie können sich jedoch unter den be-

sonderen Bedingungen dieser Verfassungsformation nicht vollständig entfalten und prägen nicht die Praxis des Staats. Meine These lautet, daß solche Ansätze, die letztlich auf ein autoritäres, durch die prophylaktische staatliche Ausgrenzung »nichtintegrierbarer« Kräfte stabilisiertes pluralistisches System abzielen, in den Konzeptionen der parlamentarisch-liberal orientierten staatsrechtlichen Ideologie aufzufinden sind.²² Sichtbar werden sie speziell in der Art und Weise, wie hier in der Staatsrechtslehre Krise und Zerfall des »Weimarer« Parlamentarismus abgebildet und Mittel der Abhilfe ventiliert werden. In der von dieser Richtung propagierten »pluralistischen«, sich von den Politikformen des »Obrigkeitsstaats« der Vergangenheit abgrenzenden Politikkonzeption ist notwendig die - in der realen Situation von »Weimar« ja äußerst prekäre - Möglichkeit vorausgesetzt, die Praxis des Staats auf die Konsense und die freiwillige kompromißhafte Einigung der gegenüber dem Staat relativ autonomen gesellschaftlichen Kräfte und politischen Organisationen, zumal der großen, im Parlament zusammengeschlossenen Parteien zu stützen. Das »ganze parlamentarische Verfahren mit seiner dialektisch-kontradiktorischen [...] Technik ist gerichtet auf die Erzielung eines Kompromisses«²³ - das in heterogene Kräfte zerfallende und einen einheitlichen Willen, einen »Gemeinschaftswillen« entbehrende Volk findet seine »Einheit« und den Ausgleich der gegensätzlichen Interessen in den von dem Parlament dominierten und geprägten Institutionen des Staats, die seine Herrschaft - also Demokratie - erst ermöglichen.²⁴ Das Verhältnis von Staat und »Gesellschaft« (den Individuen und den sozialen Organisationen und Institutionen) ist mithin in der für die parlamentarische Ideologie charakteristischen Weise ideologisch derart strukturiert, daß der Staat als Mittel erscheint, mit dessen Hilfe sich die »spontane Homogenität« der sich und ihre Interessen als Zwecke des Staats setzenden gesellschaftlichen Kräfte herstellen und reproduzieren kann.²⁵Damit baut diese Ideologie auf das Funktionieren außerordentlich voraussetzungsreicher Prozesse politisch-ideologischer Vereinheitlichung und Konsensbildung in der Gesellschaft, das erst die pluralistische Vermittlung der Praxis des Staats, ihre Synchronisation mit der freiwilligen Zustimmung der maßgeblichen politischen Fraktionen ermöglicht. Problematisch waren diese Voraussetzungen in »Weimar« schon deshalb, weil sich derartige pluralistische Mechanismen und Ideologien in der (»besonderen«) deutschen Tradition kaum hatten herausbilden können, in der die Durchsetzung und Befestigung der bürgerlichen

Ideologie auf spezifische Hindernisse gestoßen war: Der bürokratisch-militärische »Obrigkeitsstaat« des 19. Jahrhunderts hatte seine Praxis weniger auf spezifisch bürgerliche Ideologien und sozialintegrativc Politikformen, in denen sich die »spontane Homogenität« der gesellschaftlichen Kräfte herstellen kann, als auf von ihm selbst kraft seiner Autorität definierte und gegen seine »Feinde« verteidigte »hermetische« Ordnungskonzepte gestützt, die sich an die Individuen richteten, deren Ein- und Unterordnung (nicht freiwillige Einigung) sie beanspruchten. An der Formulierung dieser Ordnungen waren, grob gesprochen, gesellschaftliche (d.h. nicht staatlich verfaßte) Instanzen und Prozesse nicht beteiligt, woran die besondere Stärke, zugleich aber auch die spezifische Rückständigkeit und die latente ideologische Krise des deutschen Kaiserreichs ablesbar sind.²⁶ Ohne diese Defizite jedenfalls, welche die deutsche Entwicklung nachhaltig geprägt haben, ist die Krise des »Weimarer« Parlamentarismus nicht zu verstehen, die nicht zuletzt durch ein weitverbreitetes Mißtrauen gegenüber dem parlamentarischen System bedingt war, dem kaum zugetraut wurde, in seinen besonderen pluralistisch-integrativen Formen und damit auf der Grundlage der Kompromisse gesellschaftlicher Organisationen wie der Parteien einen stabilen Staat und eine regierungsfähige Regierung hervorzubringen. All dies führte in »Weimar« nicht nur zum Vordringen eines mit den parlamentarischen Institutionen und Ideologien rivalisierenden exekutivisch-machtstaatlichen politischen Integrationssystems, sondern auch zu einer spezifischen Deformation der in die Defensive gedrängten parlamentarischen Ideologie: zu einer deutlichen Tendenz, das Pluralismuskonzept aus einem auf die empirischen politischen Verhältnisse bezogenen Struktur- und Verfahrensmodell in eine für alle politisch agierenden Subjekte verbindliche »restriktive« politisch-weltanschauliche Ethik umzumünzen, die ihre Sanktionsinstanz nicht so sehr in (ohne die Mittel rechtlicher Überhöhung, Verfestigung und Sanktionierung auskommenden) gesellschaftlichen Mechanismen als vor allem im Staat sucht. Die Defizite und die Schwäche der auf die Produktion »spontaner Homogenität« abzielenden Mechanismen und Ideologien haben zur Folge, daß die modellierende und abstützende Aktivität des Staat ideologisch freigesetzt wird. Ich möchte dies als die repressive oder autoritäre Umstülpung der pluralistischen Ideologie bezeichnen, die sich in »Weimar« mindestens andeutet und in der das Konzept des »ideologischen Staatsschutzes« vorformuliert ist.²⁷Diese Umstülpung ist in der deutschen parlamentarisch-pluralistischen

Ideologie der zwanziger und frühen dreißiger Jahre insofern angelegt, als sie sich weniger an realen politischen Verfahrensweisen und empirischen politischen Prozessen als vielmehr an einem abstrakten »relativistischen« philosophischen Konzept zu legitimieren sucht, das dazu tendiert, Verhaltens- und Gesinnungsimperative an die politisch agierenden Subjekte zu adressieren. Es geht ihr - Indiz ihrer Schwäche - nicht so sehr darum, die konkrete Nützlichkeit der parlamentarischen Institutionen und Methoden für die empirischen Individuen unter den konkreten politischen Bedingungen darzutun, sondern vor allem darum, deren überhistorische Notwendigkeit oder »Richtigkeit« »erkenntniskritisch« abzuleiten. Parlamentarisch-demokratische politische Formen und Einrichtungen sind dann letztlich deshalb erforderlich, weil »der menschliche Geist« an dem Versuch gescheitert ist, »objektive«, »absolute« und »verbindliche« Werte aufzufinden. Er muß sich daher mit der Erkenntnis »relativer« Werte begnügen, die gleichberechtigt und gleichwertig nebeneinanderstehen. Darum ist auch die Frage der »Richtigkeit« der Programmatik der verschiedenen Parteien nicht allgemein verbindlich zu entscheiden. Daraus folgt wiederum, daß der Staat allen Parteiungen gleichen Zugang zu seinen Institutionen ermöglichen muß - er muß parlamentarisch-pluralistischer Staat sein, in dem die jeweilige (und veränderliche) Mehrheit der Bürger darüber befindet, welcher der Parteien die Direktionsbefugnisse zugewiesen werden.²⁸ Aus diesem Ansatz formuliert diese Gruppe ihre Einwände gegen alle nichtpluralistischen - »autokratischen«, »obrigkeitsstaatlichen« etc. - Herrschaftsformen, die sich auf den - erkenntnistheoretisch gar nicht haltbaren - Vorrang einer, sich in ihren weltanschaulichideologischen Konzepten als eindeutig und geschlossen darstellenden Richtung stützen müssen.²⁹ Die repressive Tendenz, die dieser politischen Ideologie immanent ist, die ihren Gegenstand entpolitisiert und dessen praktisch-politische Problemstellungen umstandslos in abstrakte subjektzentrierte erkenntnistheoretische Fragen transponiert, ist hier unschwer zu erkennen: sie postuliert Tugenden wie Einordnungs-, Kompromiß- und Verständigungsbereitschaft und läßt sich leicht gegen Minderheiten mobilisieren, die sich in die Konsense und Kompromisse der je dominierenden (und den Staat »besetzenden«) Parteiungen nicht einordnen oder zu diesen nicht zugelassen werden, die deshalb aber in deren Wahrnehmung leicht als nicht integrierbar erscheinen und als Parteien abgebildet werden können, die die »Richtigkeit« nur ihrer Überzeugungen gelten lassen wollen.³⁰ Gleichzeitig legt

die »relativistische« Philosophie eine Betrachtungsweise nahe, in der die Krisen und Friktionen der parlamentarisch-pluralistischen Mechanismen und Ideologien nicht als Produkt komplexer, realhistorischer politischer Bedingungen - diese sind in ihren dürftigen Abstraktionen gar nicht darstellbar -, sondern als Folge mangelnder Kompromiß- und Integrationsbereitschaft eines Teils der Parteiungen erscheinen und damit letzten Endes aus dem Willen der Subjekte erklärt werden. Diese unter den Geboten der Verständigung und des Kompromisses stehende Tendenz der »Subjektivierung« politischer Prozesse und Bedingungen drängt die »relativistische« Ideologie in Situationen der Krise der parlamentarischen Institutionen dazu, entweder angesichts des nicht auf kompromißhafte Formen der Einigung gerichteten »Willens« der Parteiungen, wenn dieser ihr als übermächtig erscheint, zu resignieren - oder auf die politische Aktivität der staatlichen Instanzen und darauf zu bauen, daß die gestörte »spontane Homogenität« durch sie im Wege der Ausschaltung oder der zwangsweisen Anpassung der nicht kompromißbereiten Kräfte stabilisiert wird. In »Weimar« neigte die parlamentarische Ideologie zur Resignation. Hatte etwa Kelsen noch Mitte der zwanziger Jahre den Parlamentarismus für die einzig mögliche politische Form gehalten, die sich sozusagen mit Naturnotwendigkeit durch alle politischen Schwankungen immer wieder durchsetzen muß³¹, so konstatiert er 1932, die parlamentarische Demokratie tauge als »politische Form des sozialen Friedens« nicht für einen auf die entscheidende Niederwerfung des Gegners gerichteten Klassenkampf. Sie werde deshalb von den Kräften auf der Rechten und der Linken verworfen, »die den Frieden und den Preis des Friedens nicht wollen: das Kompromiß«.³²Die Kritik, die nur auf den »Willen«, nicht auf die Bedingungen gerichtet ist, sieht sich immer dazu gedrängt, Zuflucht bei einem Mittel zu suchen: beim Zwang, der den kritisierten Willen beugen soll. Die Frage, »ob die Demokratie [!] sich nicht selbst verteidigen soll«, ist bei Kelsen indes (noch) verneint: sie dürfe sich nicht wehren, weil die Volksherrschaft nicht gegen »das« Volk bestehen bleiben könne.³³ - Wenn gesagt wird, eine richtig gestellte Frage enthalte bereits die halbe Antwort, dann gilt auch das Umgekehrte: daß falsch gestellte Fragen wegen der kontinuierlichen Wirkung der ihnen zugrunde liegenden Vorstellungen mit ziemlicher Sicherheit in die Irre führen.

Bereits 1934 jedoch sind bei G. Radbruch die repressiven Implikationen des »relativistischen« Pluralismuskonzepts offen formuliert.³¹ Radbruch ist der Ansicht, der »Parteienstaat« habe den Parteien, die er zu

maßgeblichen Faktoren des öffentlichen Lebens erhoben hat, nicht nur politische Rechte verliehen, sondern ihnen auch Pflichten auferlegt - im Kern die Pflicht, die »pluralistische« Integration der heterogenen gesellschaftlichen Gruppierungen und Parteiungen voranzutreiben und sie vor allem nicht durch einseitige Orientierung an partialen Standpunkten und Interessen - Interessen zum Beispiel einzelner Berufsstände, Klassen, religiöser Organisationen - zu sabotieren.³⁵ War Radbruch in »Weimar« noch davon ausgegangen, daß der Staat diese »politischen Pflichten« nicht rechtlich sanktioniert habe, sondern auf das »politische Pflichtgefühl« der Parteien vertraue³⁶, so fordert er 1934 - was für den damaligen deutschen Staat ohne Bedeutung war, von um so größerer aber für den zukünftigen (westdeutschen) werden sollte - den repressiven Einsatz der staatlichen Machtmittel gegen solche Parteien, die sich nicht in das pluralistische Integrationskonzept einordnen. Hatte die »relativistische« politische Philosophie sich zunächst darum bemüht, aus der Nichterweislichkeit der Wahrheit der verschiedenen politischen und sozialen Überzeugungen und ihrer darin begründeten Gleichwertigkeit die Notwendigkeit des demokratischen Staats zu deduzieren - »der Relativismus fordert einen demokratischen Staat« -, so formuliert sie jetzt auch umgekehrt: »Die Demokratie ihrerseits setzt den Relativismus voraus.«³⁷ Sie schickt sich nunmehr an, nach Instanzen und Mechanismen zu suchen, die die Durchsetzung der »relativistisch-pluralistischen« Ideologie in der gesellschaftlich-politischen Öffentlichkeit zwangsweise garantieren sollen. Denn »der Relativismus« kann, so Radbruch, jede Meinung dulden, außer derjenigen, die sich selbst für »absolut« hält.³⁸ So rasch und vermittlungslos, wie die »relativistische« Philosophie das Feld des Politischen verließ, um die Konturen der in ihm vorfindlichen Probleme und Konflikte in ihrem diffusen Zweifel an der Erkennbarkeit der Wahrheit gedanklich aufzulösen, so rasch und vermittlungslos kehrt sie in dieses zurück, ausgestattet nunmehr mit der Macht des Staats, die sie gegen jene wendet, die sich ihren Imperativen der Kompromiß- und Verständigungsbereitschaft widersetzen - nicht also gegen diejenigen, die die durch das System parlamentarischer Legalität fixierten politischen Verfahrensprinzipien praktisch negieren, sondern gegen die Feinde ihrer Ideologie. Der Staat, so Radbruch, »wird jede Meinung zulassen, die bereit ist, mit den anderen Meinungen in den ideologischen Kampf einzutreten. [...] Aber wenn eine Meinung absolut gültig zu sein behauptet und aus diesem Motiv sich berechtigt glaubt, die Macht ohne Rücksicht auf

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die Mehrheit zu ergreifen oder zu behalten, dann muß man sie mit ihren eigenen Mitteln bekämpfen, nicht allein mit der Idee und der Diskussion, sondern mit der Macht des Staates. Relativismus ist die allgemeine Toleranz - nur nicht Toleranz gegenüber der Intoleranz«.³⁹Es war vor allem dieses ideologische Konzept, dem nach 1945 die Aufgabe zufiel, die repressive politische Praxis des Staats zu legitimieren. Dazu war es deshalb besonders geeignet, weil es die Möglichkeit eröffnete, den Bruch mit der Vergangenheit des (diktatorischen) faschistischen wie des (»schwachen demokratischen«) »Weimarer« Staats hervorzuheben, zugleich aber an die politisch repressiven Traditionen antidemokratischer deutscher Staatlichkeit anzuknüpfen. Die Repression von heute als Lehre aus der gestern praktizierten, der »ideologische« Staatsschutz als Lehre aus dem Scheitern des »okkasionellen« - darauf läuft dieses Konzept letzten Endes hinaus, das sich nach 1949 bald zur Ideologie der »streitbaren Demokratie« fortentwickelte, nachdem der Bruch mit dem Faschismus sich von dem konkreten historischen Erfahrungszusammenhang abgelöst und zu einer verallgemeinernden Negation von »Totalitarismus« schlechthin verfestigt hatte, nachdem zur selben Zeit die antifaschistischen politischen Tendenzen in der Gesellschaft in der Definition der Ziele und Gehalte dieses Bruchs von dem sich rasch stabilisierenden neuen Staat verdrängt worden waren. Seitdem beruft sich dieser darauf, daß »Bonn« nicht »Weimar« sei.

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Anmerkungen

1 Grundlegend dazu F. R. Allemann, Bonn ist nicht Weimar, Köln und Berlin 1956.

2 In der jüngsten Zeit beginnt diese Gewißheit offenbar brüchig zu werden. Deutlich wird dies z.B., wenn M. Stürmer in einem Bericht über ein im Haus der Thyssen-Stiftung in Köln durchgeführtes, dem Verfall der Weimarer Republik gewidmetes Kolloquium nicht nur über »Weimar« nachdenkt, sondern auch über den »Ernstfall der zweiten Republik« spekuliert und, eine Bemerkung H. Lübbes aufgreifend, die strategische Überlegenheit des Denkens »vom Ernstfall her« hervorhebt. Dieses Denken werde »zunehmend unbequem für eine Mitte, die sich als wohlmeinende definiert«, zwinge aber letztlich auch den, der es nicht wolle, unter seine Logik, M. Stürmer, »Demokratie im Schatten des Ernstfalls«, in: FAZ vom 29.6.1979. W. Leisner hat unlängst die geläufige Vorstellung von der Überlegenheit des Bonner Grundge-

setzes gegenüber der Weimarer Reichsverfassung global in Zweifel gezogen: Ein »Güte-« oder »Bewährungsurteil« über das Grundgesetz lasse sich, insbesondere im Vergleich zur Weimarer Verfassung, deshalb nicht fallen, weil für das Grundgesetz »die eigentliche Belastungsprobe« noch ausstehe. Eine wirkliche Verfassungskrise sei in der Bundesrepublik bisher noch nicht eingetreten. Jedenfalls dürfen, so Leisner im Hinblick auf mögliche künftige Krisen, »das reale politische Gewicht« und »die politischen Stabilisierungs-wirkungen der neuen Institutionen« des Grundgesetzes, die »das Verfassungsleben ... zu entpolitisieren« versuchen, nicht überschätzt werden, W. Leisner,»Flexibilität als Bewährungsprobe?«, in: BayVBL, 1979,S. 518 ff, insbes. S. 519. - Es dürfte sich hier um erste Artikulationen einer neuen, die Möglichkeit oder auch Wahrscheinlichkeit massiver Krisenerscheinungen in Rechnung stellenden ideologischen und politischen Richtung handeln, die in Konkurrenz zu der wesentlich harmonisierenden autoritär-pluralistischen Stabilitätsideologie zu treten beginnt, die das Verfassungssystem der Bundesrepublik unangefochten zu dominieren schien.

3 Vgl. dazu allgemein auch K.-H. Ladeur, »Verfassungsgerichtsbarkeit und die »grundlegende Konvention« der bürgerlichen Gesellschaft - Vorüberlegungen zu einer Theorie des Verfassungsrechts«, in: F. Hase, K.-H. Ladeur, Verfassungsgerichtsbarkeit und politisches System, Frankfurt - New York 1980, S. 189 ff., hier S. 251 ff. - Es scheint mir im übrigen eine der wesentlichsten Funktionen des hier behandelten Slogans zu sein, daß er eine Betrachtungsweise nahelegt, in der der Verlauf der Geschichte ebenso wie der politischer und ideologischer Prozesse aus der Pespektive des gegenwärtigen Staats und seiner Praxis wahrgenommen werden.

4 Die Wirkung notständischer Maßnahmen ist auf die Dauer der Notstandssituation berechnet. Weil das Konzept der »freiheitlichen demokratischen Grundordnung« - vgl. vor allem Art.18, 9 Abs. 2 und 21 Abs. 2 GG - die Repression vom konkret-situativen politischen Kontext abkoppelt, konnte sich die Vorstellung befestigen, den auf dieses gestützten Maßnahmen komme eine prinzipiell unbefristete Wirkung zu.

5 In diesem Zusammenhang sei daraufhingewiesen, daß Fromont in der Aussprache über Verfassungstreue und Schutz der Verfassung« auf der Jahrestagung 1978 der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer bemerkt hat: »Frankreich ist hauptsächlich ein Nationalstaat, d.h. es ist kein Staat, der ausschließlich oder hauptsächlich auf einer Ideologie aufgebaut wird, wie es m.E. die Bundesrepublik ist.«, VVDStRL Band 37, Berlin und New York 1979, S. 155 f. Vgl. ferner auch H. Ridder, »Das Menschenbild des Grundgesetzes«. Zur Staatsreligion der Bundesrepublik Deutschland, in DuR, 1979,S. 123 ff. Allerdings fordert die »freiheitliche demokratische Grundordnung« nicht die Affirmation bestimmter konkreter, inhaltlich definierter ideologischer Positionen; sie zielt vielmehr auf die Absicherung eines globaleren ideologischen Hegemonialkonzepts, indem sie die Gräben zwischen den verschiedenen »pluralen« Störungen der vorherrschenden Ideologie und minoritären oppositionellen Richtungen vertieft, Prozesse politischer Ab- und Ausgrenzung provoziert und, vermittelt über die Aktivität staatlicher Instanzen, die Statuierung rechtsverbindlicher Grenzmarken ermöglicht.

6 F. K. Fromme, Von der Weimarer Verfassung zum Bonner Grundgesetz. Die ver- fassungspolitischen Folgerungen des parlamentarischen Rates aus Weimarer Republik und nationalsozialistischer Diktatur, 2. Aufl., Tübingen 1962, S. 12. Vgl. auch die Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts in BVerfGE 5, S. 85 ff., insbes. S. 138.

7 F. K. Fromme, a.a.O., S. 165.

8 H. Jahrreiß, »Demokratie. Selbstbewußtheit - Selbstgefährdung - Selbstschutz«, in: Festschr.f. R. Thoma, Tübingen 1950, S. 89.

9 F. K. Fromme, a.a.O., S. 117. Dort heißt es allerdings, daß »die Politik« in »Weimar« »notgedrungen in Einzelaktionen« von diesem Standpunkt abwich.

10 Einen knappen Überblick gibt F. K. Fromme, a.a.O., S. 165 ff. Vgl. ferner F.-C. Schroeder, Der Schutz von Staat und Verfassung im Strafrecht, München 1970, S. 109 ff.

11 F. K. Fromme, a.a.O., S. 166, 168 f.

12 RGBl I, S. 585. Vgl. allgemein zum Republikschutzgesetz und der auf dieses gestützten Praxis G. Jasper, Der Schutz der Republik. Studien zur staatlichen Sicherung der Demokratie in der Weimarer Republik, 1922-1930, Tübingen 1963; ferner F.-C. Schroeder, a.a.O., S. 119 ff.

13 Vgl. F.-C. Schroeder, a.a.O., S. 116 ff. m.w.N.; H. u. E. Hannover, Politische Justiz 1918-1933, 1. Aufl., Frankfurt a. M. u. Hamburg 1966, insbes. S. 228 ff., 238 ff.

14 F. K. Fromme, a.a.O., S. 169. Dort (S. 168f.) wird u.a. daraufhingewiesen, daß SA und SS durch Verordnung des Reichspräsidenten vom 13. April 1932 verboten wurden, das Verbot jedoch schon am 14. Juni desselben Jahres wieder aufgehoben wurde. - Der Eindruck des Schwankens zwischen Verschärfung und Milderung, den die politische Repression in »Weimar« bietet, kommt nicht zuletzt durch die zahlreichen Amnestiegesetze zustande, die in der Weimarer Republik verabschiedet wurden, vgl. dazu F.-C. Schroeder, a.a.O., S. 112 f. Amnestie und Ausnahmezustand (Kriegs- und Sondergerichte, Strafverschärfungen, Suspension von Grundrechten etc.) sind sozusagen die Extreme, zwischen denen in »Weimar« die Bewegung stattfindet.

15 Darin liegt m.E. der reale Bezugspunkt des hier behandelten Slogans, der diesen spezifischen Charakter der repressiven politischen Praxis des »Weimarer« Staats aber nur verzerrt abbildet und zu einer irreführenden Vorstellung verallgemeinert.

16 Vgl. dazu H. Kreutzer, »Der Ausnahmezustand im deutschen Verfassungsrecht«, in: E. Fraenkel (Hrsg.),Der Staatsnotstand, Berlin 1965, S. 9 ff., insbes. S. 23 ff.

17 Maßnahmen nach Art. 48 RV setzten keinen besonderen formalisierten Akt voraus, während nach dem preußischen Gesetz aus dem Jahre 1851 der »große Belagerungszustand« »bei Trommelschlag und Trompetenschall« verkündet werden mußte. Daher war nach Art. 48 RV »die Ausnahmegewalt des Reichspräsidenten jeden Tag latent vorhanden«, H. Kreutzer, a.a.O., S. 27, 14.

18 H. Kreutzer, a.a.O., S. 26.

19 F. K. Fromme meint daher, man habe gegen die Tauglichkeit des Art. 48 RV als »Abwehrmittel der Weimarer Demokratie« einwenden können,»daß Art.

48 wohl zu Maßnahmen zur Wiederherstellung von Ordnung und Sicherheit dienen sollte, aber nicht für in bestimmter Richtung wirkende Beschneidung politischer Rechte gebraucht werden dürfe«, a.a.O., S. 167. Die Referenzebene dieses Einwands ist, unschwer zu erkennen, von der Praxis der »streitbaren Demokratie« des »Bonner« Staats bestimmt.

20 Vgl. dazu F. Hase, »Richterliches Prüfungsrecht und Staatsgerichtsbarkeit. Zu den Auseinandersetzungen über Formen einer justiziellen Kontrolle der parlamentarischen Gesetzgebung in Weimar«, in: F. Hase, K.-H. Ladeur, Verfassungsgerichtsbarkeit und politisches System, a.a.O., S. 103 ff., insbes. S. 104 ff., 126 ff.

21 Man könnte vielleicht (und sicher etwas unscharf) sagen, daß der Reichspräsident in der wesentlich parlamentarisch orientierten Reichsverfassung in einer widersprüchlichen Weise Traditionen der konstitutionellen Monarchie, des bürokratisch-militärischen »Obrigkeitsstaats« der Vergangenheit repräsentiert: Nicht nur wegen der weitreichenden rechtlichen Kompetenzen, die ihm auch gegenüber dem Parlament eingeräumt wurden, sondern vor allem wegen seiner politisch-ideologischen Stellung als Gegengewicht zu den parlamentarisch-pluralistischen Mechanismen und Kräften, die ihm weithin schon bei Verabschiedung der Verfassung zugewiesen wurde. Aufschlußreich ist insoweit, daß der Abgeordnete Kahl (DVP) im Verfassungsausschuß ausführte: »Es bestehen zweifellos starke Verbindungslinien zwischen dem bisherigen Reich und dem neu... zu schaffenden. . . in den Befugnissen des Reichspräsidenten . . .«(zit. n. F. K. Fromme, a.a.O., S. 27). Die Stellung des Reichspräsidenten ist denn auch vielfach mit der des Kaisers nach der alten Reichsverfassung verglichen worden, vgl. nur T. Eschenburg, Die improvisierte Demokratie der Weimarer Republik, Laupheim o. J., S. 41; F. K. Fromme merkt in diesem Zusammenhang an, daß der Weimarer Reichsverfassung
»eine einheitliche und unwiderstehliche Staats- und Staatsformidee« gefehlt habe, a.a.O., S. 27.

22 Um jedem Mißverständnis vorzubeugen: Die im folgenden zu behandelnden Autoren haben m. E. konzeptionelle Vorarbeit geleistet. Es geht mir keineswegs darum, ihnen die alleinige Verantwortung für die Entstehung des Konzepts der »streitbaren Demokratie« und die mit diesem verknüpfte staatliche Praxis anzulasten.

23 H. Kelsen, Demokratie. Verhandlungen des 5. Deutschen Soziologentages vom 26. - 29. September 1926 in Wien, Tübingen 1927, S. 37 ff., jetzt in (und zitiert aus): H. Kelsen, Demokratie und Sozialismus, Wien 1967, S. 11 ff., hier S. 35.

24 H. Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie, Tübingen 1920, S. 26 ff. Vgl. auch G. Anschütz, Drei Leitgedanken der Weimarer Reichsverfassung (Rede bei der Jahresfeier der Universität Heidelberg vom 22.11.1922), Tübingen 1923, S. 30 f. R. Thoma, »Das Reich als Demokratie«, in: G. Anschütz, R. Thoma (Hrsg.), Handbuch des Deutschen Staatsrechts, 1. Band, S. 186 ff., hier S. 189 f.

25 Vgl. hierzu G. Bataille, Die psychologische Struktur des Faschismus, München 1978, S. 12 f.: »In der Demokratie bezieht der Staat seine Macht vor allem aus der spontanen Homogenität, die er lediglich fixiert und zur Regel macht.«

26 Vgl. zu letzterem Aspekt auch K.-H. Ladeur, »Verfassungsgerichtsbarkeit

und die grundlegende Konvention der bürgerlichen Gesellschaft. Vor Überlegungen zu einer Theorie des Verfassungsrechts«. in: F. Hase K. H. Ladeur, a.a.O., S. 189 ff., hier S. 205.

27 Es sei hier nur darauf hingewiesen, daß eine derartige Umstülpung auch das derzeit in der Bundesrepublik (jedenfalls in der administrativen Praxis) vor herrschende Verständnis von »Wissenschaftspluralismus« bestimmt: dieses ist wesentlich repressiv orientiert und zielt gerade auf die Verhinderung des Diskurses, den es programmatisch zu postulieren vorgibt, vgl. dazu M. v. Brentano, »Wissenschaftspluralismus. Zur Funktion, Genese und Kritik eines Kampfbegriffs«, in: Das Argument, Nr. 66, 1971. S. 476 ff.; U.K. Preuß, »Zum Problem des Wissenschaftspluralismus«, in: ders., Legalität und Pluralismus, Frankfurt a. M. 1973, S. 117 ff.

28 H. Kelsen, »Verteidigung der Demokratie«, in: Blätter der Staatspartei, April 1932, S. 90 ff., jetzt in (und zitiert aus): H. Kelsen, Demokratie und Sozialismus, a.a.O., S. 60 ff., hier S. 67.

29 Auch G. Radbruch ist der Meinung, daß »der Relativismus« die von dem »demokratischen Gedanken vorausgesetzte Weltanschauung« sei: die Auffassung, »daß es eine beweisbare und unwiderlegbare Richtigkeit im Bereiche der politischen Grundanschauungen nicht gibt - nur unter dieser Voraussetzung kann ja jeder politischen Überzeugung, die eine Mehrheit für sich zu gewinnen vermochte, das gleiche Recht zugestanden werden, die Herrschaft im Staate zu übernehmen«, »Die politischen Parteien im System des deutsehen Verfassungsrechts«, in: G. Anschütz, R. Thoma (Hrsg.) Handbuch des Deutschen Staatsrechts, 1. Band, a.a.O., S. 285 ff., hier S. 289.

30 G. Radbruch unterscheidet schon in »Weimar« zwischen »echten« und »unechten« Parteien, das heißt zwischen solchen, die sich bloß am »Interesse eines Volksbruchteils«, einer »Gruppe im Volke« und jenen, die sich am »Wohle der Gesamtheit«, am »Wohl des ganzen Volkes« orientieren, a.a.O. S. 294. Hier macht sich bereits eine deutliche Tendenz bemerkbar, minoritäre Parteien, die nicht imstande sind, hegemoniale Funktionen zu übernehmen - sich am »Ganzen« zu orientieren -, als Parteien zu negieren.

31 H. Kelsen, »Demokratie«, a.a.O., S. 38.

32 H. Kelsen,»Verteidigung der Demokratie«, a.a.O., S. 64 (Hervorhebung von mir, F. H.).

33 Ebd.,S.68. Es wäre lohnend, die Begriffe genauer zu untersuchen mit denen die »relativistische« Ideologie die Krise der Weimarer Republik zu bestimmen versucht: Aus der politischen Formbestimmung »Demokratie« wird sogleich »die Demokratie« als ein Subjekt, das, wenn es nur will, handeln und sich verteidigen kann - es ist natürlich der Staat, der in ihrer Vorstellung unterderhand die Position der»Demokratie« eingenommen hat. Aus den die parlamentarisch-demokratische Verfassungsstruktur bedrohenden Prozessen und Potenzen wird »das Volk«, womit nicht nur die antiparlamentarischen Aktivitäten staatlicher, besonders zentraler exekutivischer Apparate unterschlagen, sondern auch die Frontstellungen im gesellschaftlichen Be- reich global verdrängt werden. Der Realitätsgehalt dieser Kategorien ist sichtlich gering. Aufschlußreich sind sie dennoch für das völlige Desaster und die Hilflosigkeit der »relativistischen« Ideologie in der Endphase der Weimarer

Republik. Sie reflektieren die Situation einer Ideologie, die wesentlich, von vornherein und so weitgehend Staatsideologie ist, daß sie ihre abstrakte Staatsfixierung auch in einer Situation nicht zu überwinden vermag, in der die von ihr vorausgesetzten, affrmierten und »angerufenen« - parlamentarisch-pluralistischen - politischen und staatlichen Praxisformen schon nahezu vollständig zersetzt sind. Dieser Ideologie bleibt nur eines: die Resignation.

34 G. Radbruch,»Der Relativismus in der Rechtsphilosophie«, Vortrag in Lyon, veröffentlicht in den Archives de Philosophie du Droit, Nrn. 1/2, 1934, jetzt in(und zitiert aus): ders., Der Mensch im Recht, S. 80 ff.

35 Vgl. o. Fn. 29, 30.

36 »Die politischen Parteien im System des deutschen Verfassungsrechts«, in:a.a.O., S. 294.

37 G. Radbruch, »Der Relativismus in der Rechtsphilosophie«, a.a.O., S. 85. Hinter dieser unscheinbaren Umkehrung verbirgt sich die entscheidende Wende der deutschen Pluralismuskonzeption, die hier als »repressive Umstülpung« bezeichnet wird.

38 »Der Relativismus in der Rechtsphilosophie«, a.a.O., S. 86.

39 Ebd. Die Problematik dieser Option resultiert aus ihrer Allgemeinheit: sie macht sich keine weiteren Gedanken darüber, welche Instanz in welchem Verfahren - Prognosen sind hier aber jedenfalls erforderlich - feststellen soll, welche Meinung sich für »absolut gültig« hält und »intolerant« gegenüberanderen ist.

Allein in Deutschland: Der strafprozessuale Kult um die „materielle Wahrheit“ – zulasten der Verfahrensrechte der Beschuldigten

2007-09-10T22:37:00.000+01:00

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Ingo Müller

Der Wert der „materiellen Wahrheit“

Das deutsche Strafverfahren hat – nach Auffassung unserer Strafprozeßlehre – allen anderen Verfahrenskonstruktionen, vor allem der angelsächsischen, voraus, daß es der Wahrheitsfindung dient. Darin, wird behauptet, liege der Vorteil speziell für den Beschuldigten, dem letztendlich mit der Wahrheit mehr gedient sei als mit formalistischer Einhaltung seiner prozessualen Rechte. Am liberal-rechtsstaatlichcn Verfahren angelsächsischer Tradition, das scharf zwischen Anklage und Richterspruch trennt und die Staatsanwaltschaft in der Hauptverhandlung der Verteidigung weitgehend gleichstellt, indem es beide als streitende Parteien ansieht und das Gericht von der Strafverfolgung entlastet, rügt die deutsche Strafprozeßlehre, daß es den Ausgang des Prozesses den Zufälligkeiten des Parteienstreits überlasse und daher nicht der „Wahrheit“ dienen könne. Demgegenüber biete der deutsche Verfahrenstypus „die besseren Garantien zu einer unbeeinflußten, sachlichen Wahrheitsfindung“¹. Eine Übernahme des angelsächsischen Modells brächte eine „entschiedene Schlechterstellung“ des Beschuldigten mit sich², weil damit „ein außerordentliches Übergewicht des zur reinen Partei gewordenen Anklägers gegenüber dem Beschuldigten“ verbunden wäre. Dies führe, wird moniert, zu „zweifelhaften Verurteilungen“, nämlich bereits „wenn jeder vernünftige Zweifel an der Schuld – also nicht (wie im deutschen Strafprozeß) jeder mögliche Zweifel überhaupt – ausgeschlos-

sen“³ sei. Die faktische Machtüberlegenheit der Staatsanwaltschaft hält man allein im deutschen Strafverfahren für unbedenklich, weil allein hier „die Unparteilichkeit von den Verfolgungsorganen selbst als Leitziel ihrer Tätigkeit respektiert wird“⁴.

Die Strafprozeß-Autoren verwickeln sich bei der Darstellung der Vor- und Nachteile beider Verfahrenstypen freilich in offenkundige Widersprüche. So meint Henkel, der beredt vor der „entschiedenen Schlechterstellung“ des Beschuldigten im angelsächsischen Prozeß warnt: „Die im Parteiverfahren größere Gefahr unvollkommener Durchdringung des Sachverhalts, also mangelhafte Tataufklärung, wird sich vielfach zugunsten des Beschuldigten – damit allerdings zu Lasten der Rechtsgemeinschaft – auswirken“⁵; bei den Verfechtern des Parteienprozesses (speziell im 19. Jahrhundert) stand seines Erachtens „bezeichnenderweise nicht die Sorge um die Wahrheitserforschung sondern das Bestreben, dem Beschuldigten eine noch freiere Stellung zu erkämpfen, im Vordergrund“⁶. Eberhard Schmidt erkennt zwar klar, daß im Grunde „Henkels Kampf gegen den Parteigedanken ein Kampf gegen die prozessuale Stellung des Beschuldigten“⁷ gewesen sei, er selber ist aber der Auf-

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fassung, den Beschuldigten als Partei anzusehen, sei im Strafprozeß „völlig fehl am Platz“⁸, und er fragt sich, „ob nicht die Rücksicht auf den einzelnen ... mitunter schon zu weit geht“⁹.

Die Behauptung, die deutsche Prozeßkonstruktion mit der „Inquisitionsmaxime“ gewährleiste in höherem Maße ein faires Verfahren als der angelsächsische Anklageprozeß¹⁰, wird nicht nur durch die Beobachtung der täglichen Praxis in den Gerichtssälen – der Stammheimer Prozeß könnte da als Lehrbeispiel dienen – sondern auch durch nähere Ausführungen von Rechtsprechung und Prozeßliteratur in Frage gestellt. Regelmäßig wird sie nämlich relativiert durch Polemiken gegen „die Überbetonung des Schutzes des Angeklagten, den dieser in England gefunden hat"¹¹, der angeblich so weit gehe, „daß die Strafrechtspflege gelähmt wird“¹², denn „im englischen Strafprozeß wird die Freiheitssphäre des einzelnen und dessen Einflußmöglichkeit ... in einer dem Wesen des Strafprozesses widersprechenden Art ausgedehnt“¹³.

Inquisitionsrelikte

Diese Angriffe richten sich gegen das Anklage- oder Parteiprinzip, auf dem der angelsächsische Prozeß basiert: Anklage und Verteidigung treten als gleichberechtigte Prozeßparteien vor ein unbeteiligtes Gericht, das den Streit zu entscheiden hat. Gerechtigkeit wird nach angelsächsischer Doktrin „am besten von einem Richter erreicht, der die Waage zwischen den streitenden Parteien hält, ohne selbst an der Streitigkeit teilzunehmen“¹⁴. Gegenüber diesem abschätzig „Parteienprozeß“ genannten Verfahren hält man bei uns an der „Inquisitionsmaxime“ fest, die man zum „Prinzip der materiellen Wahrheit“ hochstilisiert. Diese Untersuchungs- oder Inquisitionsmaxime, die teilweise, um unangenehme Assoziationen zu vermeiden, auch „Instruktionsmaxime“ genannt wird, besagt, daß der Richter im Prozeß die Beweise zu erheben, den Prozeß zu leiten und schließlich das Urteil zu sprechen habe. Angelsächsische Kritiker bezeichnen das deutsche Verfahren daher auch als „Inquisitionsprozeß“15. Nicht ganz zu Unrecht, denn dem deutschen Strafprozeß ist es nie gänzlich gelungen, sich vom obrigkeitlichen Inquisitionsprozeß zu lösen, in dem der Richter den ersten Angriff auf den Beschuldigten vornahm, die Ermittlungen durchführte, Zwangsmaßnahmen (Folter, Verhaftung, Beschlagnahmen usw.) und Verhöre durchführte und das Urteil fällte¹⁶. Der Inquisitionsprozeß kannte keinerlei Rechte des Beschuldigten (inquisitus), der als gehorsamverpflichteter Untertan im Prozeß nichts als bloßes Untersuchungsobjekt und dem allein zu seinem eigenen Ermessen und keinen prozessualen Regeln verpflichteten Inquisitionsrichter schutzlos ausgeliefert war. Henkel typisiert das Inquisitionsverfahren treffend mit der Formel: „Vollste Mobilisierung der öffentlichen Gewalt in der planmäßigen Verbrechensverfolgung, unumschränkte Herrschaft des Gerichts über das Verfahren unter Ausschaltung des Verletzten, Bevormundung des Beschuldigten, Auflockerung der Verfahrensformen bis zur nahezu völligen Formfreiheit, Entfaltung des pflichtmäßigen Ermessens der Amtsträger im Dienste der Wahrheitserforschung“¹⁷.

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Der Schutz eines möglicherweise Unschuldigen blieb in diesem Verfahren ebnso unberücksichtigt wie der Schutz der Persönlichkeitsrechte überhaupt. Die Restaurationsära der ersten Hälfte des 19. Jahrhunderts hat diesen Verfahrenstyp in Deutschland lange konserviert, und obwohl als Ergebnis einer breiten Reformbewegung bereits in der Paulskirchenverfassung von 1849 (§ 179) festgelegt war: „Im Strafverfahren gilt der Anklageprozeß“, dauerte es noch weitere 30 Jahre, bis einheitlich im ganzen deutschen Reich der „reformierte“ Strafprozeß eingeführt wurde. Er wurde auch Anklageprozeß genannt, weil er die Funktionen von Anklage und Urteilsspruch auf verschiedene Institutionen überträgt und so erst eine Verteidigung und Kontrolle des Verfahrens ermöglicht. Freilich haben sich die liberalen Reformvorstellungen 1877 im deutschen Reich nicht so klar durchsetzen können wie im wesentlichen Ausland, weswegen das Ergebnis der Prozeßreform von Kritikern als „halber Inquisitionsprozeß“¹⁸ oder „häßliche Bastardform“¹⁹ bezeichnet wurde.

Auch heute noch wird der Prozeß nicht von den Parteien geführt, sondern von einem über sie gestellten dominanten Gericht unter bloßer Mitwirkung von Anklage und Verteidigung. Die umfassende Aufklärungspflicht des Gerichts (§ 244 StPO) hat nämlich zur Folge, daß es die be- und entlastenden Fakten von Amts wegen in Betracht zu ziehen hat, also ein Gutteil der Aufgaben von Anklage und Verteidigung übernehmen muß. In dieser Aufgabenzuweisung an das Gericht wirkt – worauf liberale Autoren²⁰ stets hingewiesen haben das ältere Leitbild des gemeinen Inquisitionsprozesses nach, „das obrigkeitlichte Gericht, das die Gestaltung des Verfahrens ausschlaggebend bestimmt und den Parteien nur bestimmte Möglichkeiten zur Mitgestaltung läßt“²¹. Selbst die Ausübung der wenigen vom Gesetz der Anklage und Verteidigung übertragenen oder zumindest eingeräumten Gestaltungsmöglichkeiten²² leidet unter dieser Dominanz des Gerichts. So muß zum Beispiel der Verteidiger oft mit äußerster Behutsamkeit zu Werke gehen, da er stets damit rechnen muß, in dem Richter einen potentiellen Weggefährten zu verprellen oder, wenn der Richter gerade die „Anklage“ vertritt, die Verteidigungsposition zu verschlechtern, indem er ihn in seiner Anklage erschüttert. Diese von der Prozeßordnung aufgezwungene Behutsamkeit des Verteidigers führt bei langer Übung zu einer Art „devotionaler Unterwürfigkeit gegenüber den Repräsentanten der Staatsgewalt“²³.

Vor allem in politischen Verfahren und solchen mit politischem Hintergrund macht sich bemerkbar, daß die prozessuale Frontlinie nicht zwischen Staatsanwalt und Verteidigung, sondern zwischen der Justiz insgesamt (Gericht, Staatsanwaltschaft) und der Verteidigung (Beschuldigtem und Verteidiger) verläuft. Die Konstruktion des Prozesses, hypostasiert durch Rechtssprechung und -lehre, die den Richter in die Rolle des Strafverfolgers zwingt und ihn nötigt, selbst den Beschuldigten zu überführen, macht ihn zum natürlichen Gegner des Verteidigers und läßt Konflikte in erster Linie zwischen Verteidigung und Gericht entstehen. Diese Konflikte beschreibt Hans Dahs²⁴ aus langjähriger Verteidigererfahrung: „Zwischenfragen, Anknüpfungs- und Wiederholungsfragen werden (dem Verteidiger) zurückgewiesen, seine Eingriffsversuche können ihm als Störfeuer ausgelegt werden. Differenzen mit dem Vorsitzenden sind an der Tagesordnung. Dieser wird zum dialekti-

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schen Gegner (Alsberg) des Angeklagten und seines Verteidigers“. Wenn zusätzlich die Staatsanwaltschaft noch als „Helfer“ des Richters und „genauso wie dieser der objektiv eingestellte Diener des Rechts, letzten Endes der Urteilsfindung“²⁵ angesehen wird, so müssen die wesentlichen Auseinandersetzungen zwischen Gericht und Verteidigung stattfinden; und die Versuchung für die Gerichte ist groß, bei Konflikten, in denen sie selbst involviert sind, zu ihren eigenen Gunsten, gegen Verteidigung und Beschuldigten zu entscheiden, was sich in dem alten Sprichwort ausdrückt: „Wer den Ankläger zum Richter hat, braucht Gott zum Advokaten“²⁶.

Die Verpflichtung des Gerichts, die „Wahrheit“ zu erforschen, war in der Reichsstrafprozeßordnung von 1877²⁷, die vielfach geändert und modifiziert noch heute gilt, nicht enthalten²⁸. Diese Zurückhaltung erklärt sich aus einer tiefen Skepsis gegenüber dem Wahrheitsanspruch des Inquisitionsverfahrens, das strukturell eine zutreffende Faktenrekonstruktion eher behinderte als ermöglichte. Die Reformvorstellungen liberaler Prozeßkritiker des 19. Jahrhunderts richteten sich sowohl gegen die Monopolisierung aller Prozeßfunktionen beim Inquisitionsrichter, weil es eine „Absurdität“ sei, „dem Inquirenten . . . zuzumuten, bald auf die eine, bald auf die andere Seite zu springen und mit beiden Waffen, respektive gegen sich selbst zu fechten, zugleich aber auch als Kampfrichter den Streit zu leiten“²⁹, als auch gegen die Rechtlosigkeit des Beschuldigten gegenüber dem Gericht. Binding³⁰ meinte sogar, des Beschuldigten „staatsrechtliche Hebung im Verhältnis zur Staatsgewalt war der alleinige Hebel, um den Inquisitionsprozeß aus den Angeln zu heben“. Die beiden grundsätzlichen Reformmaßnahmen des 19. Jahrhunderts, Verteilung der Prozeßfunktionen und Hebung des Individuums, lassen sich nicht voneinander trennen, denn beide bedingen einander. Nach liberaler Prozeßauffassung waren „Staatsanwalt und Verteidiger... in gleicher Weise berufen, der Wahrheitsfindung zu dienen, aber nicht unmittelbar, sondern mittelbar, d. h. dadurch, daß jeder seinen Parteienstandpunkt wahrnimmt, soll Wahrheit kund werden“³¹.

Nur scheinbar divergieren die beiden heute anerkanntesten Strafprozeßrechtler der Bundesrepublik in der Einschätzung der liberalen Reformbewegung des 19. Jahrhunderts. Wenn Henkel moniert, bei den Verfechtern des Parteiprozesses habe „das Bestreben, dem Beschuldigten eine noch freiere Stellung zu erkämpfen“³², im Vordergrund gestanden, und wenn Eberhard Schmidt dagegenhält, „der Beschuldigte als Individuum“ sei „nicht Ausgangspunkt der Reformvorschläge gewesen“, und eine Verbesserung seiner Rechtsstellung habe „im Sinne keines der führenden wissenschaftlichen Juristen gelegen“³³, so ist ihnen bei aller Gegensätzlichkeit der Aussagen das Auseinanderdividieren der politischen und prozeßtechnischen Intentionen und die Ablehnung des ,,politisch-doktrinären“ Ziels der Achtung des Individuums in Strafverfahren gemeinsam. Dagegen war die Verabschiedung der Strafprozeßordnung von dem Gedanken getragen, daß „ein gerechtes Verfahren . . . nur denkbar (sei), wenn dem Beschuldigten gleichfalls die vollste Möglichkeit gewährt ist, die zu seiner Entlastung . . . dienlichen Tatsachen dem richterlichen Urteile vorzulegen“³⁴.

Auch Reichsgerichtsentschcidungen des 19. Jahrhunderts zweifelten an der Wahrheitsverbürgung der Inquisitionsmaxime und vertrauten darauf, daß Rede und

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Gegenrede, Antrag und Gegenantrg eher ein exaktes Bild des Tatgeschehens ermöglichten als die eingleisige Betrachtungsweise des Inquirenten, wenn sie betonten, die Befugnis der Staatsanwaltschaft sei „nach den Grundsätzen gleicher Parteirechte“³⁵ geregelt, und dem Verteidiger eine Funktion bei der „objektiven Wahrheitsermittlung“ zuerkannten, indem er „nur in der besonderen Richtung auf die Nichtschuld oder mildere Strafbarkeit des Angeschuldigten“³⁶ tätig werden solle. Freilich war von konservativer Seite – deren Widerstand gegen den liberalisierten Strafprozeß seit Verabschiedung der Reichsstrafprozeßordnung nicht verstummt war – stets eingewandt worden, damit werde die richterliche Intention auf Wahrheit aufgegeben und, was als Wahrheit zu gelten habe, werde der Bestimmung der Parteien überlassen. Parallel zu antiliberalen und antiparlamentarischen Strömungen in der Richterschaft³⁷ verstärkten sich nach dem Ersten Weltkrieg auch autoritäre Prozeßvorstellungen in Rechtssprechung und juristischer Literatur. Nur mühsam konnte ein vor allem von der politischen Justiz der Weimarer Republik – neu entdecktes Streben nach „Wahrheit“ den Zweck verschleiern, der damit verfolgt wurde, nämlich den Abbau von Beschuldigtenrechten. Bestrebungen der Richterschaft und Ministerialbürokratie, die StPO zu reformieren, waren deutlich von dem Wunsch bestimmt, liberal-rechtsstaatliche Elemente aus der Prozeßordnung zu tilgen und „den Strafprozeß auf einen Stand weit hinter 1877 zurück“³⁸ zu werfen. In einer Reihe von Notverordnungen der zwanziger und frühen dreißiger Jahre, deren Entwürfe teilweise bereits jahrelang in den Schubladen der Zentralbehörden gelegen hatten, wurden die Rechte des Beschuldigten gegenüber der Staatsanwaltschaft und dem Gericht derart eingeschränkt, daß man „der ohnehin mangelhaften Rechtsstellung der Angeklagten und ihres Verteidigers, deren Rückschrittlichkeit schon bisher dem modernen Ausland kaum verständlich war, das letzte und wichtigste Bollwerk gegen richterliche Willkür entzogen“³⁹ sah; und man warf der Ministerialbürokratie, die diese Verordnungen ohne parlamentarisches Korrektiv durchgesetzt hatte vor, sie führe den Strafprozeß „zu den Praktiken des Obrigkeitsstaates zurück“⁴⁰. Zwar verstärkten diese Verordnungen die inquisitorischen Elemente der Strafprozeßordnung, indem sie das Beweisrecht der Parteien beseitigten und die Erhebung von Beweisen in das Ermessen des Gerichts stellten. Diese Maßnahmen wurden jedoch von der Justizbürokratie eher pragmatisch damit begründet, daß „doktrinäre Erwägungen gegenüber praktischen Erwägungen zurücktreten“ müßten⁴¹, und man vermied die pathetische Verpflichtung des Gerichts auf „die Wahrheit“.

Völkische Wahrheit

Erst die 1933 plötzlich anschwellende programmatische Literatur zum „kommenden“ oder „neuen“ Strafprozeß⁴² verhalf der Argumentation mit „der Wahrheit“ zum Durchbruch. Aufbauend auf dem Grundsatz: ,,Im nationalsozialistischen Strafrecht kann es kein formales Recht oder Unrecht, sondern nur den Gedanken

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der materiellen Wahrheit gebend“⁴³, war man einig, daß „die Haupttendenz bei Schaffung eines neuen Strafprozeßgesetzes in der Beseitigung des Formalismus“ ⁴⁴liegen müsse. „Formenzwang, der sich überholt hat, der da hemmend wirkt, wo es gilt, zu Wahrheit und Recht vorzudringen“⁴⁵, müsse abgebaut werden. An der StPO – auch in ihrer mehrfach zu Ungunsten des Beschuldigten revidierten Form – kritisierte man, daß sie „im Interesse des Angeklagten zu dessen Schutz, aber sehr zum Schaden der Wahrheit, viel zu weit gegangen“⁴⁶ sei. Die nationalsozialistische Ideologie erlaubte, im Gegensatz zum Wertpluralismus der Weimarer Demokratie, den führenden Rechtstheoretikern auch eine positive Bestimmung von „Wahrheit“
und „Recht“.

Nicht etwa mit einer präzisen Analyse des Tatherganges oder einer treffenden Faktenrekonstruktion wollte man die „Wahrheit“ finden, sondern in „emotional-wertfühlender ganzheitlicher Betrachtungsweise“⁴⁷. Die „rationalistische Zergliederung“⁴⁸ des Sachverhalts durch wissenschaftliche Methodik wurde abgelehnt; der Richter sollte stattdessen mit „gesundem Vorurteil“⁴⁹ an den Fall herangehen und „Werturteile fällen, die der nationalsozialistischen Rechtsordnung und dem Willen der politischen Führung entsprechen“⁵⁰. Im „Kampf zwischen Vernunft und Glauben“⁵¹ sollte der Glaube siegen, die „in ihrer Übertreibung typisch liberale Furcht vor dem Justizirrtum“⁵² lehnte man ab. Die antirationalistische Tendenz dieser „Wahrheitssuche" kam am deutlichsten wohl bei Hedemanns Ausführungen über die „Wahrheit im Recht“⁵³ zum Ausdruck: „Und kein deutscher Rechtswahrer, den nicht mindestens in hohen Augenblicken jener Ernst ergriffe, den keine Mühe bleiben darf, und der nicht über den Strom der Mühe hinweg, bald fern, bald nah, den Born der Wahrheit rauschen hörte“. Der scheinbare Irrationalismus solcher Ausführungen löste sich jedoch dadurch auf, daß Wahrheit und Gerechtigkeit „wohl dort am ehesten zu finden sind, wo der Idee des Führers wortlos, aber getreulich nachgelebt wird“⁵⁴. Der vom Nationalsozialismus erhobene Anspruch, die für den modernen Gesetzgebungsstaat typusbestimmende Trennung von Ethik und Recht aufzuheben, konnte nur mittels nationalsozialistischer Aufladung all dieser Werte erfüllt werden. Ebenso wie als Recht galt, „was arische Menschen für Recht befinden, (für) Unrecht . . . was sie verwerfen“⁵⁵ das lief auf der Basis der Lehre von Identität zwischen Führer und Geführten darauf hinaus, daß Recht war, was der Führer für Recht befand —, so war nach nationalsozialistischer Rechtsauffassung auch die „Wahrheit“ bei Führer und Bewegung am besten aufgehoben.

Wahrheit gegen Grundrechte

Nach dem Zweiten Weltkrieg setzten die Alliierten große Teile der Strafprozeßvorschriften außer Kraft, und besonders in der britischen und amerikanischen Zone versuchte man, den angelsächsischen Strafprozeß zu installieren, der zumindest dem Modell nach auf Waffengleichheit von Anklage und Verteidigung angelegt ist. Solche Tendenzen, den Strafprozeß als gesellschaftlichen Konfliktlösungsmechanismus

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zu konstruieren, stießen jedoch auf den erbitterten Widerstand der deutschen Rechtslehre. Bader⁵⁶ meinte, solch liberalen Importen hätte man „aus Gründen einer sinnvollen Rechtskontinuität“ entgegentreten müssen. In der Diskussion des ersten Deutschen Bundestages, die von der Prämisse aus geführt wurde, daß „grundlegende Reformen jedenfalls zur Zeit nicht erstrebenswert“ seien⁵⁷, rühmte der damalige Justizminister Dehler, kaum 5 Jahre nach Beseitigung der NS-Sondergerichte und des Volksgerichtshofs, schon wieder das „Prinzip der materiellen Wahrheit“ und stellte fest: „Unser Verfahren hat zweifellos den Vorzug, daß es der Wahrheitserforschung in stärkerem Maße dient“⁵⁸.

In der wissenschaftlichen Diskussion der Nachkriegszeit wurde der Wahrheitsbegriff zwar seiner entlarvenden Epitheta „völkisch“, „nationalsozialistisch“, „rassisch“ und „blutmäßig“ entkleidet, aber letztlich doch beibehalten. Was blieb, war die Fixierung auf die Alternative „schützende Formen oder Wahrheit“. Die doppelte Erwähnung der „Wahrheit" in der Strafprozeßordnung (§§ 57, 244) und vor allem die Verpflichtung des Gerichts, „zur Erforschung der Wahrheit die Beweisaufnahme von Amts wegen auf alle Tatsachen und Beweismittel zu erstrecken, die für die Entscheidung von Bedeutung sind“, eine Errungenschaft der nationalsozialistischen Strafprozeßnovelle von 1935⁵⁹, wurde damals beibehalten und die gesamte damit zusammenhängende Strafprozeß-Ideologie: „Die Pflicht des Gerichts zur Erforschung der materiellen Wahrheit von Amts wegen, die zusammen mit der Verpflichtung der Staatsanwaltschaft zur materiellen Wahrheit dem Strafprozeß sein besonderes Gepräge gibt“⁶⁰ — wobei unterschlagen wurde, daß der Strafprozeß dieses „Gepräge" erst im „Dritten Reich" gefunden hatte. Während sich im Dritten Reich wenigstens noch einige couragierte Strafprozeßrechtler gefunden hatten, die verbissen am liberalen Prozeßmodell festhielten⁶¹, stießen die autoritären Prozeßvorstellungen nach dem Zweiten Weltkrieg kaum noch auf Widerstand. So ist heute noch nach einhelliger Kommentarmeinung „oberstes Ziel eines jeden Strafverfahrens ... die Erforschung der Wahrheit. Zugunsten dieses Zieles müssen andere wichtige Grundsätze weichen“⁶², denn „im Strafprozeß handelt es sich um die Realisierung des staatlichen Strafanspruchs und die Pflicht des Schuldigen zum Leiden, das als Folge des Verbrechens vorgeschrieben ist“⁶³. Eberhard Schmidt, der gern selbst seine „anerkannte rechtsstaatliche Einstellung“ hervorhebt⁶⁴, hält „allzuviel Verfahrensrecht aus dem Grundgesetz herzuleiten . . . (für) bedenklich, weil das zu einer starken Hemmung der Rechtsentwicklung führen kann“, und er schlägt vor, in Staatsschutzverfahren elementare Grundrechte zu suspendieren: „Wenn es zutreffen würde, daß die Beschattung . . . gegen die Artikel 1 bis 3 GG verstieße, so wird es an der Zeit sein, auf diese Grundrechte zu verzichten“⁶⁵.

Der „höhere Wert" der materiellen Wahrheit dient so unserer Strafprozeßlehre dazu, selbst verfassungskräftig verbürgte Verfahrensgarantien aus den Angeln zu heben. Im Artikel 6 der Europäischen Menschenrechtskonvention, die durch Gesetze vom 7. August 1952 und 20. Dezember 1956 vom Bundestag ratifiziert und damit ins deutsche Recht transponiert wurde – formell kommt ihm zwar nur der Rang eines einfachen Gesetzes, materiell aber Verfassungsrang zu⁶⁶ –, sind als Prozeßprin-

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zipien die Unschuldsvermutung für den Angeklagten und die Waffengleichheit von Anklage und Verteidigung garantiert. Während das Bundesverfassungsgericht⁶⁷ abstrakt grundsätzlich noch feststellt: „Der Anspruch auf ein faires Verfahren ist durch das Verlangen nach verfahrensrechtlicher ‚Waffengleichheit’ von Ankläger und Beschuldigtem gekennzeichnet und dient damit in besonderem Maße dem Schutz des Beschuldigten“, meint der BGH⁶⁸ vorsichtiger, daß die Verteidigung „grundsätzlich auch wenigstens annähernd gleiche Rechte“ wie die Anklage haben müsse; freilich sei „eine völlige Angleichung . . . aus verschiedenen Gründen undurchführbar“. Als einen dieser Gründe sieht die Strafprozeßlehre das „Gesetzeswächteramt“ der Staatsanwaltschaft an⁶⁹. Obwohl bereits Zachariae 1861⁷⁰ vor der „beliebte(n) Idealisierung der Staatsanwaltschaft als einer ganz unparteiischen, neben bzw. über dem Gericht stehenden Wächterin des Gesetzes“ gewarnt hatte, hat sich die deutsche Justiz immer wieder gefragt, „ob das Verhältnis zwischen dem Staat als Inhaber der Strafgewalt und dem Verbrecher mit dem Verhältnis zwischen den nur in bürgerlich-rechtlichen Beziehungen zueinander stehenden Parteien des Zivilprozesses auf eine Stufe gestellt werden kann“⁷¹. Die Staatsanwaltschaft wurde zur „Wächterin des Gesetzes“ oder gar zur „objektivsten Behörde der Welt“ stilisiert. Eberhard Schmidt⁷² sieht „den Nicht-Parteicharakter des Staatsanwalts und des Beschuldigten dadurch sichtbar gemacht, daß der Staatsanwalt am Gerichtstisch, der Angeklagte in der Anklagebank oder im Räume vor dem Gerichtstisch Platz nimmt“, und er ergänzt: „Diese Anordnung hat ihren guten symbolischen Sinn“.

Aus der auf Chancengleichheit zwischen Anklage und Verteidigung angelegten Vorschrift des § 160 Abs. 2 StPO, daß die Staatsanwaltschaft „nicht nur die zur Belastung, sondern auch die zur Entlastung dienenden Umstände zu ermitteln“ und dem Verlust von Entlastungsbeweisen vorzubeugen habe, hat man stets den für den Beschuldigten ungünstigen Schluß gezogen, eine Waffengleichheit zwischen Anklage und Verteidigung sei unmöglich. Denn die Staatsanwaltschaft habe „ihre gesamte Verfolgungstätigkeit durch Mitwirkung im Verfahren in unbedingter Intention auf Wahrheit und Gerechtigkeit durchzuführen“⁷³. Da im Gegensatz zu allen anderen Verfahrensordnungen — die deutsche auf Wahrheit angelegt sei, muß nach allgemeiner Strafprozeßauffassung die Rechtsstaatlichkeit zurückstehen, denn „erachtet man in dem Ziel der Erforschung der materiellen Wahrheit den höchsten Leitgedanken des Strafverfahrens, so folgt daraus auch de lege ferenda die Ablehnung des Parteiverfahrens“⁷⁴ . Trotz des Grundrechtscharakters des Artikel 6 MRK meint auch Roxin in seinem Strafprozeßlehrbuch⁷⁵, „eine wirkliche Waffengleichheit wäre mit unserer Verfahrensstruktur nicht zu vereinbaren“, und er sieht in einer „umfassenden Fürsorgepflicht“ des Gerichts „das wichtigste Regulativ für eine fair gehandhabte Inquisitionsmaxime“⁷⁶. Eberhard Schmidt⁷⁷ stellt gar apodiktisch fest: „Der Gesichtspunkt der Waffengleichheit ist im Strafprozeß völlig fehl am Platz“, und er sieht es gar als Aufgabe des Rechts an, „jede Entwicklung eines kontradiktorischen Charakters der Hauptverhandlung zu verhindern“⁷⁸. Daher kann seines Erachtens die Waffengleichheitsgarantie der MRK nur so verstanden werden, „daß alles zu vermeiden ist, was dem Angeklagten das Vertrauen auf die dem Gericht obliegende Intention auf Wahrheit und Gerechtigkeit erschüttern kann“⁷⁹.

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Ebenfalls in der Menschenrechtskonvention verankert ist der Grundsatz der „Unschuldsvermutung" für den Beschuldigten, ohne den im Grunde die Offenheit der Entscheidung eines Verfahrens nicht mehr gewährleistet ist. Dies sinkt nach Luhmann⁸⁰ dann zum Verurteilungsritual ab. Die Unschuldsvermutung ist das Fundament jedes rechtsstaatlichen Verfahrens, „und wer das bestreitet, der möge“, wie Mauz⁸¹ treffend bemerkt, „bitte gleich ohne Federlesen füsilieren lassen“. Dennoch, und obwohl die Unschuldsvermutung außer in der MRK auch in verschiedenen Landesverfassungen verbürgt ist⁸², wird dieses Elementarrecht jedes Beschuldigten in der Strafprozeßliteratur heftig bestritten. Sax⁸³ meint, daß die „letztlich in Artikel 1 GG verankerte Unschuldsvermutung . . . sich in einem Verfahren nur unzureichend verwirklichen lasse, in dem das Gericht selbst den Tatverdacht bejaht... und alles zur Wahrheitserforschung Erforderliche selbst zu unternehmen hat“; denn „solange § 283 Abs. l⁸⁴ als Kernvorschrift des Amtsprozesses bestehen bleibt, kann es durch keine denkbare Maßnahme inhaltlich beseitigt, sondern höchstens äußerlich verdeckt werden, daß sich das Gericht dem von anderer Stelle, dem Ankläger oder einer besonderen Eröffnungskammer geäußerten Tatverdacht identifiziert"⁸⁵. Unverblümter noch räumt Henkel⁸⁶, der, um unangenehme Assoziationen zu vermeiden, die Inquisitionsmaxime „Instruktionsmaxime“ nennt, ein, daß die deutsche Strafprozeßkonstruktion zum Vor- wie zum Falschurteil geradezu einlade: „Nicht zu bestreiten ist die mit der Instruktionsmaxime verbundene Gefahr, daß sich aus einer etwaigen Voreingenommenheit des untersuchenden Gerichts Fehlentscheidungen ergeben können, gegen die angesichts der überlegenen Stellung des Gerichts . . . nicht allzuviel auszurichten ist“.

Trotz der Erkenntnis, daß die Unschuldsvermutung „nur im Parteienprozeß durchführbar“⁸⁷ sei, wird der Parteienprozeß in Deutschland fast durchgängig abgelehnt⁸⁸, da „die bisherigen Garantien für ein Höchstmaß an Wahrheit und Gerechtigkeit“ sorgen⁸⁹. Als ausreichende Kompensation für die „im Zuge der Wahrheitserforschung unvermeidliche Verletzung der Unschuldsvermutung“ wird angesehen, daß die Gerichte „das Menschenmögliche“ zur Wahrung der Menschenwürde des Beschuldigten tun⁹⁰. Auch heute noch ist in der Kommentarliteratur der einst als Novum des nationalsozialistischen Strafprozesses bezeichnete Grundsatz anerkannt: „Oberstes Ziel eines jeden Strafverfahrens ist die Erforschung der Wahrheit. Zugunsten dieses Zieles müssen andere wichtige Grundsätze weichen“⁹¹. Wenn heute erneut vorgeschlagen wird, zugunsten einer noch besseren Wahrheitserforschung das Verfahren „aufzulockern“⁹², so dient dies, wie schon vor 30 Jahren, dem alleinigen Zweck, Verfahrensgarantien des einzelnen Bürgers einzuschränken. Allein daraus ist zu erklären, daß in unserer Strafprozeßlehre Schutznormen und Verfahrensgarantien zugunsten des Beschuldigten, ja sogar „die Vorrangstellung der Grundrechte“ als „Erschwerung der Wahrheitsfindung“ angesehen werden⁹³.

Auch die Intention, gesetzlich verbürgten Rechten des Beschuldigten wie z. B. dem § 136 a StPO, der Folterungen und Erpressungen von Geständnissen verbietet, die „vernünftige Auslegung“⁹⁴ zu geben, „deren er bedarf, wenn nicht die Wahrheitsfindung vollständig lahmgelegt werden soll“⁹⁵, weil nämlich „die Wahrheit

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mit allen geeigneten Mitteln von Amts wegen erforscht werden“ müsse resultiert weniger aus dem Bemühen um „Wahrheit“ als vielmehr aus einem grundsätzlichen Unbehagen, den Beschuldigten als gleichberechtigtes Prozeßsubjekt anzusehen. Für erforderlich hält man demnach auch ein „Hintansetzen der Menschenwürde des Beschuldigten zugunsten des Interesses der Allgemeinheit an der Wahrheitsfindung“⁹⁷, und Eberhard Schmidt⁹⁸ ergänzt: „Von dieser Errungenschaft des Inquisitionsprozesses darf es kein zurück geben!“ Sax schließlich resümiert in seinem Beitrag zu dem Standardwerk „Die Grundrechte“⁹⁹ die deutsche Strafprozeßauffassung, wenn er meint, daß „das ängstliche Bemühen um eine uneingeschränkte Wahrung dieser Freiheitsrechte im prozessualen Bereich zu einer verkrampften, doktrinär übersteigerten Betonung dieser Rechte führt und dadurch das Zustandekommen und Funktionieren einer zweckmäßigen Verfahrensregelung zu sachgerechter Strafrechtspflege behindert oder gar lähmt“.

Erkenntnistheoretisch unhaltbar

Der Anspruch der deutschen Strafprozeßtheorie, die Wahrheit zu finden, widersetzt sich allen kritischen Einwänden und führt aller Psychologie und Erkenntnistheorie zum Trotz ein zähes Leben. Schon liberale Prozeßtheoretiker des 19. Jahrhunderts hatten erkannt, daß die Inquisitionsmaxime „wenig geeignet ist, zur Erforschung der Wahrheit zu dienen, daß man vielmehr das Ziel rascher und sicherer erreichen könne, gerade dadurch, daß man künstliche Parteien schuf, wo in Wirklichkeit keine sind“¹⁰⁰. Bereits nach ersten Tendenzen der Gerichte, die Objektivität der Staatsanwaltschaft vorauszusetzen und die Intention von Richtern und Staatsanwälten auf „materielle Wahrheit“ gegen Beschuldigtenrechte auszuspielen, hatte der Rechtsanwalt und Rechtssoziologe Bendix¹⁰¹ kritisiert, dabei werde „vorausgesetzt, daß der Strafprozeß das Ziele habe, die materielle Wahrheit zu erforschen und das Gericht die Aufgabe und die Fähigkeit habe, den Tatbestand objektiv festzustellen. Dabei wird erstaunlicherweise die Frage gar nicht aufgeworfen, was es denn für eine Bewandtnis mit der materiellen Wahrheit und der Objektivität habe, ob sie überhaupt möglich und von welchen Erkenntnisbedingungen sie abhängig ist, Fragen, die seit Jahrhunderten den Hauptgegenstand der modernen Wissenschaften ausmachen“.

Ähnliche Einwände machen zeitgenössische Justizkritiker. Lautmann¹⁰² weist mit einer Fülle dokumentierter Einzelbeobachtungen nach, daß die Selektion der Fakten und ihre Darstellung durch das Gericht primär nicht auf eine wie immer verstandene „Wahrheit“, sondern auf die Vermeidung von Widersprüchen zielen; die Argumentationspraxis der Gerichte wiederholt somit die eingleisige Prozeßstruktur, die Entgegensetzungen und Kontradiktionen vermeidet. Daß sie einer zutreffenden Sachverhaltsaufklärung eher im Wege steht, zeigt sich hier deutlicher noch als in der Verfahrenskonstruktion: ,,Die Strategie des konsonanten Argumentierens ist bedenklich, insoweit juristisches Denken beansprucht, Wahrheit

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herzustellen. Diese Strategie verfährt nämlich nicht nach den Kriterien wissenschaftlicher Rationalität. Sie manipuliert Fakten und Normen in Richtung einer vorgegebenen Problemlösung, um der Entscheidung die Basis einer empirischen Evidenz und programmlogischen Stringenz scheinbar zu verschaffen“¹⁰³. Habermas¹⁰⁴will auf diesem Gebiet nicht einmal von Wahrheit sprechen, weil „Wahrheit kategorial der Welt der Gedanken und nicht der Wahrnehmung angehört. Weil Wahrnehmungen in gewisser Weise nicht falsch sein können, kann sich auf dieser Ebene die Frage nach der Wahrheit gar nicht stellen“. Soweit es im Verfahren jedoch um Rekonstruktion von Fakten und Beurteilung ihrer Hintergründe geht, lassen sich diese „in der Regel nur in Handlungszusammenhängen überprüfen. Jene ausgezeichnete Kommunikation, in der Verzerrungen der Kommunikationsstruktur selbst überwunden werden können, ist die einzige, in der zusammen mit einem Wahrheitsanspruch zugleich ein Wahrhaftigkeitsanspruch ‚diskursiv’ geprüft werden kann“¹⁰⁵. Gegen derlei erkenntnistheoretische Einwände stellt sich die „Strafprozeßwissenschaft“ freilich blind und taub und beharrt darauf, daß „richterliche Objektivität in der Vernehmung ... die Wahrheitserforschung besser (sichere) als die Aufspaltung der Beweistätigkeit in eine belastende und eine entlastende“¹⁰⁶.

Die Objektivität von Richtern und Staatsanwälten „wird durch die Ausbildung und den Wechsel zwischen richterlichem und staatsanwaltlichem Amt anerzogen“¹⁰⁷, und sie wird angeblich auch dadurch nicht erschüttert, daß der Richter bereits vor der Hauptverhandlung die polizeilichen Ermittlungsakten kennt: „Die Anhänger des Parteiprozesses unterschätzen die auf langer Tradition beruhende und in ständiger Schulung des juristischen Nachwuchses sich weiter vererbende Objektivität des deutschen Berufsrichters, wenn sie befürchten, das Studium der Akten könne dem Richter voreingenommen gegen den Angeklagten machen, und der Richter könne sich . . . von einem anderen Bestreben leiten lassen, als dem, die Wahrheit zu erforschen“¹⁰⁸.

Die „relative“ Wahrheit

So vehement man das Prinzip der „materiellen Wahrheit“ aber gegen Beschuldigtenrechte ins Feld führt, so gering sind die Ansprüche an die „Wahrheit“, wenn es darum geht, mangelnde Aufklärung der Gerichte zugunsten des Angeklagten zu rügen. Nach § 261 StPO beurteilt das Gericht das Ergebnis der Beweisaufnahme, das die Grundlage einer Verurteilung bildet, „nach seiner freien, aus dem Inbegriff der Verhandlung geschöpften Überzeugung“. Zum Beleg dafür, daß an die Zuverlässigkeit dieser Überzeugung keine „überspannten Anforderungen“ zu stellen sind, zitieren Lehrbücher und Strafprozeßkommentare die alte Reichsgerichtsauffassung¹⁰⁹, daß „objektive Wahrheit. . . nur gedanklich vorstellbar“ sei: „Auch dem Richter ist deshalb die Findung absoluter Wahrheit verschlossen, auch er vermag sich nur aufgrund der Abwägung des Für und Wider zu einer für sein richterliches Gewissen gültigen, also subjektiven oder relativen Wahrheit, nämlich zur richterlichen Überzeu-

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gung durchzuringen. Unter diesem selbstverständlichen Vorbehalt ergeht jedes Urteil, ohne daß es eines ausdrücklichen Hinweises hierauf bedarf. Der Bundesgerichtshof hat in der Weiterbildung dieser Rechtsprechung „ein nach der Lebenserfahrung ausreichendes Maß an Sicherheit, demgegenüber vernünftige Zweifel nicht mehr aufkommen“¹¹⁰ zur Verurteilung ausreichen lassen und nicht einen „mathematischen Beweis“¹¹¹, sondern lediglich „praktische Gewißheit“¹¹² gefordert; ein „bloß theoretischer Zweifel an der Schuld soll“ nach seiner Auffassung¹¹³ „unberücksichtigt bleiben“. Anders als im angelsächsischen Prozeß, der die Unschuldsvermutung und den Grundsatz „in dubio pro reo“ zum Prinzip erhoben hat, braucht der Schluß eines Richters, der einer Verurteilung zugrunde liegt, „nicht logisch zwingend“ zu sein, „es genügt vielmehr, daß er möglich ist, selbst wenn andere Folgerungen gleich nahe oder sogar näher gelegen hätten“¹¹⁴.

Vom Pathos der „materiellen Wahrheit“ verbleibt also wenig. Und es macht hier, wo es um die Verurteilung des Beschuldigten geht, der nüchternen Erkenntnis Platz, daß „objektive Wahrheit . . . nur gedanklich vorstellbar“ sei¹¹⁵. Damit ist deutlich, daß die „materielle Wahrheit“, die der deutsche Inquisitionsprozeß angeblich verbürgt, vor allem dazu dient, die Mißachtung von Rechten zu legitimieren. An der Zurückdrängung teilweise sogar verfassungsmäßig verbürgter Rechte des Beschuldigten und an der ungehemmten Mobilisierung der Staatsgewalt im Strafverfahren, vor allem nach den letzten strafprozeßändernden Gesetzen, zeigt sich tendenziell schon die von Hans Maier¹¹⁶ beobachtete „institutionelle Typenverwandtschaft des spätabsolutistischen und des modernen Staates"; die von ihm postulierte Rückkehr zu „den vorliberalen und vorkantischen Ideen"¹¹⁷ im Verhältnis des Individuums zum Staat ist im Strafprozeß mit dem Rückgriff auf spätabsolutistische Verfahrensvorstellungen längst eingeleitet. Subjektive Rechte des einzelnen, die zu schützen der Rechtsstaat in Anspruch nimmt, müssen zum Schutz objektivierter Werte zurückstehen. Der Rechtsstaat, dessen Qualität man nach den Worten des Bundesjustizministers Vogel¹¹⁸ nicht zuletzt daran erkennt, wie er „mit einem Beschuldigten umgeht, wie er die Rechte dessen ausgestaltet, demgegenüber er von seiner Strafbefugnis Gebrauch macht“ verkommt zur „Werteordnung“. Der vorgeblich hohe Wert der „materiellen Wahrheit“ legitimiert, so gering ihn auch die Justiz als Leitlinie eigener Tätigkeit schätzt, noch jede Beseitigung individueller Rechte im Strafverfahren und degradiert den Beschuldigten so zum Objekt staatlicher Verbrechensverfolgung.

(dieser Text als pdf-Datei:

http://media.de.indymedia.org/media/2007/09//194051.pdf)

Anmerkungen

1 H. Henkel, Strafverfahrensrecht, 2. Aufl. 1968, S. 111.

2 a. a. O.,S. 109.

3 Nüse, Buchbesprechung, in: Juristische Rundschau 1965, S. 320.

4 a. a. O.

5 a. a. O., (Fußn. 1), S. 109.

6 a. a. O.,S. 110, Fußn. 14.

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7 Staatsanwalt und Gericht, in: Probleme der Strafrechtserneuerung, S. 279.

8 Deutsches Strafprozeßrecht (1968), S. 42.

9 Sinn und Tragweite des Hinweises auf die Aussagefreiheit der Beschuldigten NJW 1968,
S. 1219.

10 Vgl. Bader, Die Wiederherstellung rechtsstaatlicher Garantien im deutschen Strafprozeß nach 1945, in: Pfenniger-Fachschrift (195), S. 7 sowie Nüse, a. a. O., (Fn. 4).

11 U. Westhoff, Über die Grundlagen des Strafprozesses mit besonderer Berücksichtigung des Beweisrechts (1955), S. 6.

12 Dürr, Zur Reform des Strafprozesses, Deutsche Juristenzeitung 1928, Sp. 1436.

13 Westhoff, a. a. O., S. 162/163.

14 Lord Greene, zit. nach Allan, Der Strafprozeß – Unterschiede zwischen dem anglo-amerikanischen und dem kontinental-europäischen Recht, Recht und Gesellschaft 1974, S. 170.

15 Allan, a. a. O., S. 171.

16 Treffende Darstellungen des Inquisitionsprozesses findet man bei Zachariae, Handbuch des Strafprozesses I (1861), §§ 21, 22, 26; Henkel, Strafverfahrensrecht, S. 50; Eberhard Schmidt, Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege, 2. Aufl. 1965, §§ 70-92.

17 a.a.O., (Fn. 1), S. 51.

18 Rudolf v. Gneist, Vier Fragen zur deutschen Strafprozeßordnung (1874), S. 6.

19 Binding, Strafrechtliche und strafprozessuale Abhandlungen, 2. Bd. (1915), S. 208.

20 Bendix, Der alte Geist in den Regierungsentwürfen zum Gerichtsverfassungsgesetz und zum Rechtsgange in Strafsachen, Juristische Wochenschrift 49 (1920), S. 269; Güde, Die Verteidigung aus der Sicht der Anklage, Anwaltsblatt 1961, S. 5.

21 Güde, a. a. O. (Fn. 20).

22 Vgl. z. B. § 239 StPO, der auf übereinstimmenden Antrag von Verteidigung und Anklage das Kreuzverhör zuläßt.

23 Hans Dans, sen., Verteidigung im Strafverfahren – Heute und morgen, Zeitschrift für
Rechtspolitik 1968, S. 17.

24 a. a. O., (Fn. 23), S. 21.

25 Drechsler, Die Staatsanwaltschaft als Prozeßpartei und der Haftrichter als Verhandlungsvorsitzender, Deutsche Juristenzeitung 1928, Sp. 2600.

26 Zit. nach Günther, Staatsanwaltschaft – Kind der Revolution (1973), S. 5 1

27 RGB1, S. 253.

28 Lediglich die Eidesformel für Zeugen – § 61 RStPO – verpflichtete diesen, „nach bestem
Wissen und Gewissen die reine Wahrheit“ zu sagen.

29 Zachariae, Die Gebrechen und die Reform des Strafverfahrens (1846), S. 143/144.

30 Der Entwicklungsgedanke im Recht (1904), S. 195.

31 v. Liszt, Die Stellung des Verteidigers im Strafverfahren, Deutsche Juristen-Zeitung 1901
Sp. 179.

32 Strafprozeßrecht, S. 110, Fn. 14.

33 Staatsanwalt und Gericht, S. 279.

34 Gutachten der sog. „Reichsjustizkommission", Reichstagsdrucksache Nr. 10/1876

35 RGSt 11, 135.

36 RGSt 17, 315 ff.

37 Vgl. dazu. Kübler, Der deutsche Richter und das demokratische Gesetz, Archiv für civilisti-
sche Praxis 161 (1963), S. 111 ff.

38 Hirschberg, Die Verschlechterung der Strafrechtspflege durch Notverordnungen, Die Justiz Bd. VIII (1932/33), S. 127.

39 a. a. O., (Fn. 38).

40 Drucker, Neuester und allerneuester Strafprozeß, Juristische Wochenschrift 1924, S. 245.

41 Ministerialrat Dürr, Deutsche Juristenzeitung 1928, Sp. 1434.

42 Vgl. statt vieler: Gürtner (Hrsg.), Das kommende deutsche Strafverfahren, Bericht der amtlichen Strafprozeßkommission (1938); Freisler, Grundzüge des kommenden Strafprozeßrechts, Deutsches Strafrecht 1935, S. 228; Exner, Richter, Staatsanwalt und Beschuldigter im Strafprozeß des neuen Staates, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 54 (1934), S. 1 ff 43 Leitsätze der NSDAP zur Strafrechtsreform, Völkischer Beobachter v. 5. 6. 1935.

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44 Sack, Der Strafverteidiger und der neue Staat (1938), S. 15.

45 Niethammer, das Reichsgericht als Schrittmacher der Entwicklung des Strafverfahrens nach geltendem Recht und in Zukunft, Deutsches Strafrecht, 1937, S. 136.

46 Schwarz, Nationalsozialistischer Strafprozeß, in: H. Frank (Hrsg.), Nationalsozialistisches
Handbuch für Recht und Gesetzgebung, 2. Aufl. (1937), S. 1472.

47 Welzel, Naturalismus und Wertphilosophie im Strafrecht (1935), S. 73.

48 Dahm, Der Methodenstreit in der heutigen Strafrechtswissenschaft, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 57 (1938), S. 248.

49 Dahm, a. a. O., (Fn. 48).

50 Dahm, Das Ermessen des Richters im nationalsozialistischen Strafrecht, Deutsches Strafrecht 1934, S. 90.

51 Dahm/Schaffstein, Liberales oder autoritäres Strafrecht? (1933), S. 19.

52 a. a. O.

53 Die Wahrheit im Recht, in: Festschrift für Deinhard (1940), S. 7.

54 Erik Wolf, Das Rechtsideal des nationalsozialistischen Staates, Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie, Bd. XXVIII (1934/35), S. 348.

55 Rosenberg, Lebensrecht, nicht Formalrecht! Deutsches Recht 1934, S. 293.

56 Bader, a. a. O., (Fn. 10), S. 7.

57 Vgl. Dallinger, Zur Vereinheitlichung des Strafverfahrens, Süddeutsche Juristenzeitung 1950, S. 731; Kern, Die Wiederherstellung der Rechtseinheit auf dem Gebiete der Strafgerichtsverfassung, Monatsschrift für deutsches Recht 1950, S. 588.

58 BT-Protokolle, l. Wahlp., S. 1433.

59 Gesetz zur Änderung von Vorschriften des Strafverfahrens und des GVG vom 28. 6. 1935 (RGB1 I,S. 844).

60 Kleinknecht/Müller/Reitberger, Kommentar zur StPO (1958), Einl. 12.

61 Vgl. Hellmuth Mayer, Zum Aufbau des Strafprozesses, Gerichtssaal 104 (1934), S. 336 so
wie Robert v. Hippel, Der Deutsche Strafprozeß (1941), S. 299 ff.

62 Kleinknecht/Müller/Reitberger, a. a. O., (Fn. 60).

63 a. a. O., (Fn. 60), Einl. 13.

64 Neue juristische Wochenschrift 1969, S. 1017.

65 Anmerkung zu BGHSt 17, 382, Juristenzeitung 1962, S. 762, Hervorhebung im Original.

66 Vgl. Maunz/Dürig/Herzog, Grundgesetz, Anm. 59 sowie Echterhölter, Die MRK im Rahmen der verfassungsmäßigen Ordnung, Juristenzeitung 1955, S. 692.

67 BVerfGE 38, 111.

68 BGHSt 18,371.

69 Vgl. Zipf, Strafprozeßrecht (1970), S. 43 sowie Kleinknecht/Müller/Reitberger, a. a. O.,
(Fn. 60), Einl. 3 b; Eb. Schmidt, Lehrkommentar, Bd. I, Rdn 95/96; BGHZ 20, 180; Kern/
Roxin, Strafverfahrensrecht, 12. Aufl. (1974), S. 46.

70 Handbuch des deutschen Strafprocesses, Bd. I, S. 413.

71 Dürr, Zur Reform des Strafprozesses, Deutsche Juristenzeitung 1928, Sp. 1435.

72 Lehrkommentar, Bd. 1, Rdn. 111.

73 Begründung zum Regierungsentwurf des 1. Strafverfahrensreformgesetzes, BT-Drs. 7/551, S. 36.

74 Henkel, Strafverfahrensrecht, S. 112.

75 Kern/Roxin, a. a. O., (In. 69), S. 55.

76 a. a. O., S. 213.

77 Deutsches Strafprozeßrecht (1967), S. 42.

78 Lehrkommentar, Bd. I, Rdn 109.

79 Juristenzeitung 1965, S. 735.

80 Legitimation durch Verfahren (1969), S. 38 ff., 51.

81 Einleitung zu: Croissant u. a., Politische Prozesse ohne Verteidigung (1976), S. 9.

82 Berlin: Art. 65; Bremen: Art. 6; Rheinland-Pfalz: Art. 6; Saarland: Art. 14.

83 In: Kleinknecht/Müller/Reitberger, Kommentar zur StPO, Einl. 9.

84 § 238, Abs. 1 StPO: „Die Leitung der Verhandlung, die Vernehmung des Angeklagten und
die Aufnahme des Beweises erfolgt durch den Vorsitzenden“.

85 Sax, Grundsätze der Strafrechtspflege, in: Bettermann/Nippdey/Scheuner (Hrsg.), Die
Grundrechte, Bd. II/2, S. 990.

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86 Strafprozeßrecht, S. 108.

87 Guradze, Die Europäische Menschenrechtskonvention, Anm. 21 zu Art. 6.

88 Vgl. Kern/Roxin, Strafverfahrensrecht, S. 54, Sax, a. a. O., (Fn. 85); Eb. Schmidt, Deut-
sches Strafprozeßrecht, S. 42.

89 Kleinknecht/Müller/Reitberger, a. a. O., (Fn. 60), Einl. 8 c.

90 a. a. O., (Fn. 60), Einl. 9.

91 a. a. O., Einl. 12; vgl. dazu Schwarz, Der nationalsozialistische Strafprozeß, a. a. O., (Fn. 46), S. 1470: „Das Ziel eines guten Strafprozesses muß es sein, zum Zwecke der Aburteilung einer Straftat möglichst gründlich, möglichst schnell und mit geringstem Kostenaufwand den wahren Sachverhalt aufzudecken. Das ist das einzige Ziel; andere Rücksichten müssen dem gegenüber zurücktreten“.

92 Karl Peters, Strafprozeß, 2. Aufl. (1966), S. 74.

93 Osmer, Der Umfang des Beweisverwertungsverbotes nach § 136 a StPO, S. 3; vgl. auch
Mörsch, Zur Rechtsstellung des Beschuldigten und seines Verteidigers im Vorverfahren (1968), S. 33 f.

94 Bader, Zum neuen § 136 a StPO, Juristenzeitung 1951, S. 123. 95 Castringius, Schweigen und Leugnen im Strafprozeß (1965), S. 33. 96 Kleinknecht/Müller/Reitberger, a. a. O., (Fn. 60), Einl. 8 c.

97 Sax, a. a. O., (Fn. 85), S. 968.

98 Lehrkommentar, Bd. I, Rdn. 297.

99 a. a. O., (Fn. 85), S. 970.

100 v. Liszt, a. a. O., (Fn. 31), Sp. 180.

101 Der alte Geist in den Regierungsentwürfen zum Gerichtsverfassungsgesetz und zum Rechtsgang in Strafsachen, Juristische Wochenschrift 1920, S. 268.

102 Justiz, die stille Gewalt (1972).

103 Lautmann, a. a. O., (Fn. 1020), S. 165.

104 Habermas, Wahrheitstheorien, in: Festschrift für Schulz, S. 211 ff. (232).

105 Habermas, a. a. O., (Fn. 104), S. 260, vgl. auch ders., Erkenntnis und Interesse, Kap. 10, 11 sowie die Einleitung zu Theorie und Praxis, Frankfurt 1971.

106 Henkel, Strafprozeßrecht, S. 110.

107 Herrmann, Referat vor dem 45. Dt. Juristentag, Verhandlungen des 45. DJT, Bd. II, D 53.

108 Dürr, a. a. O., (Fn. 71), Sp. 1437.

109 RGSt 66, 164.

110 BGH, Verkehrsrechtssammlung 24, S. 207 (210).

111 BGH, Neue juristische Wochenschrift 1967, S. 359 (360).

112 BGH bei Dallingcr, Monatsschrift für Deutsches Recht 1972, S. 388.

113 BGH, Neue juristische Wochenschrift 1951, S. 83.

114 BGH, Monatsschrift für Deutsches Recht 1951, S. 117.

115 RGSt 66, 164.

116 Die Grundrechte im modernen Staat, 2. Aufl. (1974), S. 71.

117 a. a. O., (Fn. 116), S. 72.

118 BT-Prot., 7. Wahlperiode, S. 8230.

Summary

The Value of "Material Verity" in German Criminal Proceedings: Administrators of justice and jurists in Germany are in unanimous agreement that German criminal procedure as opposed to the practices in other countries, particularly in Anglo-Saxon ones – serve the establishment of a formal truth. This fact can be ascribed to the principle of “material verity”, which is institutionalizcd in the so-called “inquisition maxim”. The latter can be defined as the principle whereby the judge and not the parties in the case adduces the evidence, presides over the court proceedings and finally reaches verdict.

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This principle has more in common with the trial proceedings in an absolutist hierarchical State, the trial of Inquisition, than merely the name. Indeed, when the reformed criminal proceedings were introduced in 1877, essential structural aspects were adopted. The German bourgeoisie was never strong enough to carry through a thoroughly liberalized criminal procedure. This German trial ideology culminated during the Third Reich in the abolition of all legal rights in court and the supposed legitimization thereof by the claim that the principle of “material verity” admitted of no formal rights.

The inhibition of the analogy in penal law (nulla poena sine lege) and of double jeopardy (ne bis in idem) was annullcd, just as the basic right to a defence in court, the guarantee that a lawful judge preside, and the functional distinction between indictment and sentence. This authoritarian trial ideology survived the collapse of the Third Reich. Court procedure was only denazified superficially; for in the 1950s and 1960s the principle of “material verity” flourished anew. Today, the courts as well as criminal jurisprudence declare the assumption of a defendant’s innocence until proven guilty and the equal regard for prosecution and defence in court (both rights upheld by the European Human Rights Commission) both as beeing incompatible with “our procedural structure” and thus invalid. Indeed sometimes all the rights of the defendant in court are declared incompatible with the establishment of the truth.

aus: Leviathan. Zeitschrift für Sozialwissenschaft 1977, 522 – 537.

Kritische Nachbemerkung:

Wenn Müller auf S. 528 über die Europäische Menschenrechtskonvention schreibt, ihr komme in der BRD „formell […] zwar nur der Rang eines einfachen Gesetzes, materiell aber Verfassungsrang zu“, so scheint uns diese Formulierung derselben Logik zu folgen, wie die – von Müller kritisierte – Entgegensetzung von „materieller Wahrheit“ und „formellen Verfahrensrechten (bei Ermittlung der Wahrheit)“. In der Tat hat die ERMK in der BRD (und vielen anderen Ländern) nur Gesetzes-, aber nicht Verfassungsrang. Mehr gibt es dazu nicht zu sagen.

Der deutsche Rechtsstaat

2007-09-10T22:05:00.000+01:00

aus: Evangelisches Staatslexikon hrsg. von Roman Herzog / Hermann Kunst / Klaus Schlaich / Wilhelm Schneemelcher, Kreuz: Stuttgart, 3. Aufl.: 1987, Spalte 2806 - 2818.

Die Hervorhebungen entsprechen dem Orginal; die roten Ziffern geben den Beginn der Spalten der Originalveröffentlichung an.

Vollständiger Text als pdf-Datei:

http://media.de.indymedia.org/media/2007/09//194049.pdf

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[...]

Rechtsstaat. I. Problemstellung der Geschichte. a) Sowenig wie andere zentrale Begriffe von Staatslehre und Politik (→Demokratie I 1) bezeichnet der R. eine apriorisch vorgegebene „Wesenheit“. Es ist daher nach den politischen und sozioökonomischen Entstehungsbedingungen des R.begriffs und nach seiner konkreten polit. Funktion zu fragen, auch nach allfälligem Funktionswandel und Umständen, die diesen erklären. Vorweg ist festzuhalten, daß der R. eine Begriffsbildung der deutschen Staatslehre des 19. Jhs. ist. Dieser R. soll den Staat im Interesse der bürgerl. Gesellschaft unter obrigkeitsstaatl. Bedingungen beschränken. So unterscheidet sich der R. von vornherein von der britischen Rule of Law, die nicht nur als ein den Staat begrenzendes, diesen vielmehr auch konstituierendes (repräsentativstaatl. bzw. demokratisches) Prinzip gemeint ist. Übersetzungen wie Etat de Droit im Französischen oder Estado de Derecho im Spanischen sind von der deutschen Staatslehre (insbes. über G. Jellinek und C. Schmitt) inspiriert und verbinden sich z. T. (etwa in Italien, Spanien und Lateinamerika) mit der Forderung nach (vor allem ökonomischen) Rest-Freiheiten unter autoritären Regierungsformen. Wer nach der historischen Ortung des R. und seiner genaueren politischen Funktion fragt, wird gegenüber einer inflationären Verwendung des R.begriffs, die diesen auch etwa auf Platos Gesetzesstaat (und damit auf die vom modernen Staat zu unterscheidende Polis) oder auf die mittelalterliche Ordnung und deren Theorie (etwa Bractons Lehre von der Bindung des Monarchen an das Gesetz) anwendet, zur Skepsis raten. Die Aussage, im R. würden Staat und Recht „zusammengebracht“, mag ansprechend klingen. Sie ist jedoch banal und wenig informativ, müßte man doch vorerst wissen, wie der jeweils vorausgesetzte Staat und das gemeinte Recht (positives Recht, Naturrecht, wenn ja, welches Naturrecht?) verstanden werden. Diese Kritik gilt auch der verbreiteten Gegenüberstellung von R. und (nationalsozialist.) „Unrechtsstaat“, einer Begriffsbildung, die dazu verführen kann, die sozialwissenschaftlich-historische Analyse des NS-Regimes (seiner Entstehungsbedingungen und Wirkungsweise) durch bloßen moralischen Protest zu „ersetzen“.

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b) Wie gesagt, stellt der R. als Begriff und in der Sache eine Besonderheit des deutschen Staatsrechts dar. Das schließt es freilich nicht aus, daß sich auch anderswo politische Forderungen durchsetzen, die der deutschen R.idee teilweise entsprechen, wobei sie freilich in anderen Begründungszusammenhängen auftreten und mit anderen Namen (etwa „limited government“ oder „liberaler →Konstitutionalismus") vorgestellt werden. Die Unterschiede zwischen der deutschen R.theorie und den in anderen Staaten mit ihr vergleichbaren Konzepten sind daher weder zu übersehen noch zu übertreiben. Die Theorie des R. ist die spezifisch deutsche Variante innerhalb der bürgerl. Staatstheorie. [...]

2808

[...]

2809

[...]

2810

[...]

c) Die Anfänge der deutschen R.theorie werden oft auf Kant zurückgeführt, der den Staat als „Vereinigung von Menschen unter Rechtsgesetzen“ definiert. Kants Begriff des allgemeinen Gesetzes ist auf dem Hintergrund einer individualistisch-liberalen Anthropologie und Rechtslehre zu sehen, die das Recht als Inbegriff der staatlich garantierten Verhaltensvorschriften innerhalb der bürgerl. Gesellschaft versteht. Seine Theorie der Gewaltenteilung vertritt den Vorrang der Legislative. Ihr gegenüber soll die Exekutive auf eine rein ausführende, die Judikative auf eine (die Exekutive) kontrollierende Funktion beschränkt sein. Doch kommt diesem (virtuell demokratischen) Konzept nach Kant selber kaum praktische Bedeutung zu, soll es doch dem Bürger verwehrt sein, in bezug auf die tatsächlich bestehende Gesetzgebungsgewalt „werktätig zu vernünfteln“. Im Vormärz übernehmen einzelne Autoren im süddeutschen Raum liberal-repräsentativstaatl. Vorstellungen des französischen Konstitutionalismus, so etwa Carl Th. Welcker, der den Rechtsstaat als „Staat der (sc. bürgerlichen) Vernunft“ bezeichnet. Seine eigentl. Prägung erfährt der deutsche R.begriff jedoch mit dem Scheitern des deutschen politischen →Liberalismus als staatsgestaltende Kraft, der sich seit 1848 – auch aus Angst vor der beginnenden politischen Artikulation der Unterschichten – mit dem Obrigkeitsstaat arrangiert. Im Verfassungskompromiß des deutschen Bürgertums kommt der R.idee (anders als bei Welcker) keine staatsbegrün-

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dende Bedeutung mehr zu. Der Obrigkeitsstaat ruht in sich selber, legitimiert durch das „monarchische Prinzip", wird also durch den R. bloß nachträglich begrenzt, und zwar im Interesse des Bürgertums, das zwar auf die politische Gestaltung des Staates, auf politische Hegemonie verzichtet bzw. verzichten muß, dem anderseits der Freiheitsraum zu seiner sozioökonomischen Entfaltung gewährleistet wird. Für die Grenzziehung zwischen Obrigkeitsstaat und bürgerl. Gesellschaft wird im Verfassungsrecht Preußens und des Deutschen Reiches der Vorbehalt des Gesetzes für Eingriffe in Freiheit und Eigentum maßgeblich, wobei den gewählten Kammern (Landtag bzw. Reichstag sind alles andere als Zentren polit. Macht) neben dem Monarchen und dem Herrenhaus bzw. dem Reichsrat im Gesetzgebungsverfahren wenigstens ein Mitberatungs- und Zustimmungsrecht zukommt. Als Konzept zur Beschränkung der Staatsgewalt verstanden, bekommt der deutsche R. des 19. Jhs. den Charakter einer Defensivveranstaltung. Dieser R. hat nach einer Formulierung O. Kirchheimers „etwas von einer Schlangenbeschwörung“. Die Gefahren, gegen die der R. schützen soll können von zwei Seiten drohen: vom alten Obrigkeitsstaat her, zugleich aber von einer virtuellen künftigen Demokratie, in der den Unterschichten kraft des allgemeinen Wahlrechts ein maßgebl. Einfluß auf die Politik, auch gegen die Interessen des Bürgertums, zukommen könnte. In klarer Einsicht in die Entstehungsbedingungen der deutschen R.theorie lehnt der schweizerische freisinnige Politiker und Jurist Simon Kaiser 1859 die Übertragung des R.begriffs auf die Schweiz ab. „Bevor wir ihn aber allgemein verwerfen, müssen wir dessen Festhaltung im Interesse der Bürger für politisch ratsam halten, solange der gemeinsame Wille nicht durch alle Bürger gebildet, sondern von Oben oktroyiert wird; so in Deutschland ...“ Kaiser ordnet also den R. dem Obrigkeitsstaat zu und hält ihn in der liberalen Demokratie für obsolet. Nach der gescheiterten Revolution wird die R.theorie vor allem durch Fr. J. Stahl bestimmt. Nach ihm soll der Staat „die Bahnen und Grenzen seiner Wirksamkeit wie die freie Sphäre seiner Bürger in der Weise des Rechts genau bestimmen und unverbrüchlich sichern und soll die sittl. Ideen von Staats wegen, also nicht weiter verwirklichen (erzwingen), als es der Rechtssphäre angehört, d. i. nur bis zur notwendigsten Umzäunung. Dies ist der Begriff des Rechtsstaates . . . er bedeutet überhaupt nicht Ziel und Inhalt des Staates, sondern nur Art und Charakter, dieselben zu verwirklichen.“ Stahls R. formalisiert und domestiziert die staatl. Wirksamkeit und ist zugleich – trotz aller weltanschaulichen Kritik am Liberalismus – in eine Gesamtkonzeption eingefügt, die die (u. a. religiös legitimierte) bürgerl. Gesellschaftsordnung verteidigt, wogegen der Volksstaat etwa im Sinne Rousseaus als „absolute Verwirrung“ bezeichnet wird. O. Bähr verlangt ein Grundgesetz (→Verfassung), das

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die Rechte und Pflichten abzugrenzen habe, „mit denen das von den leitenden Organen vertretene Staatsganze den einzelnen Gliedern gegenübersteht“ und das die Normen festlegen solle, „nach welchen sich die Ordnung innerhalb des Staatsorganismus bewegt“. Im übrigen betont er v. a. das Legalitätsprinzip und fordert die Kontrolle von Regierung und Verwaltung durch die Zivilgerichte auf Grund detaillierter G.e. R. v. Gneist postuliert Verwaltungsgerichte und verbindet die R.idee insbes. mit der „Selbstverwaltung“, worunter er die ehrenamtl. Mitwirkung des Besitzbürgertums versteht (dem er im Unterschied zu den Unterschichten die Fähigkeit zutraut, als Quelle des „Rechtsbewußtseins“ und des „Volksfriedens“ zu wirken).

O. Mayer definiert den R. als eine bes. „Art“, in der der Staat tätig wird, und vertritt das Prinzip des Vorrangs des G. insbes. gegenüber der Verwaltung (→Gesetzmäßigkeit der Verwaltung). „Der R. bedeutet tunlichste Justizförmigkeit der Verwaltung“ (auf Grund umfassender Gesetzgebung). Aber nicht völlige: außerhalb des Vorbehaltsbereiches des G. (Eingriffe in Freiheit und Eigentum) wirkt sie „aus eigener Kraft, nicht auf Grund des G.^“. Die Betrachtungsweise Mayers wird gegen Ende des Jhs. die herrschende. So bezeichnet etwa R. Thoma das Prinzip der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung als „nicht das Ganze, aber das Fundament des Vorstellungskomplexes, den uns Heutigen das Wort R. auslöst“. Allen erwähnten Autoren ist es gemeinsam, daß sie den überlieferten Obrigkeitsstaat, der keine Parlamentarisierung des polit. Systems zuläßt (und u. a. auch als verläßl. Bollwerk gegen systemtranszendierende Tendenzen der Sozialdemokratie wirkt), bejahen und bloß rechtsstaatlich formalisieren wollen. Im übrigen soll der in diesem Sinne gemäßigte Staat durchaus die wirtschaftl. Entwicklung aktiv fördern –

auch in Übersee –, was vor allem in den vom G. nicht erfaßten Formen der Kooperation von Staatsbürokratie und Interessengruppen (→Verbände) geschieht.

Zur Zeit der Weimarer Republik zeichnet sich ein Funktionswandel des R. ab. Nach dem Wegfall der Monarchie und der von ihr u. a. geleisteten Garantie des sozioökonomischen Status quo wendet sich die R.theorie nun vorab gegen die Demokratie, die (in nachwirkender deutscher Obödienzgesinnung und in tiefgreifendem Mißtrauen gegen die „Massendemokratie“) weitgehend mit der drohenden „Tyrannei von unten“ gleichgesetzt wird. Immerhin ist das Bild nicht einheitlich. In H. Kelsens „Reiner Rechtslehre“, die aus der (rein normativ verstandenen) Rechtswissenschaft alle sozialwissenschaftl., politischen und psychologischen Fragestellungen aussondern will, gilt der R. als „Staat, dessen sämtl. Akte auf Grund der Rechtsordnung gesetzt werden“. Kelsen identifiziert Staat und Recht und macht geltend, daß die Wirksamkeit des Staates nur auf Grund der Rechtsordnung als staatl. verstanden werden könne. Der

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Staat wird „ein König Midas, dem alles, was er ergreift, zu Recht wird“, womit jeder Staat zum R. wird. Der Begriff des R. ist m. a. W. mit dem des Staates gleichbedeutend. Kelsens „Reine Rechtslehre“ will die Rechtswissenschaft dem Streit der Weltanschauungen entziehen. Bei aller methodischen Unzulänglichkeit der Reinen Rechtslehre, die die wechselseitige Bedingtheit und Bezogenheit von Recht und gesellschaftl. Wirklichkeit auszuklammern sucht, statt sie zu analysieren, ist nicht zu übersehen, daß sich Kelsens Rechtspositivismus mit dem Bekenntnis zum demokratischen Gesetzgebungsstaat mit weitgehender Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers“ verbindet. Gleiches gilt auch für den Rechtspositivismus Gustav Radbruchs, und beide, Kelsen und Radbruch, verteidigen die (in der Weimarer Republik von der politischen Rechten nicht nur wegen konkreter Mißstände kritisierte, sondern grundsätzlich diskreditierte) Parteiendemokratie. Eine einsame Sonderstellung in der R.theorie zur Zeit der Weimarer Republik nimmt Hermann Heller ein, der eine „materielle“ Theorie des „sozialen Rechtsstaates“ entwirft, die auch den sozialstaatl. Gehalt der WV zur Geltung zu bringen sucht. Heller vertritt die Auffassung, daß der Untergang der Demokratie in der Diktatur nur dann aufgehalten werden könne, wenn der bürgerliche R. mit seinen ideellen, für die Demokratie unerläßlichen Grundrechten zum „sozialen“ R. weiterentwickelt werde. Dazu fordert er die (freilich nicht im einzelnen ausdefinierte) „rechtsstaatl. Vergesetzlichung der Wirtschaft“, die „nichts anderes als die Unterordnung der Lebensmittel unter die Lebenszwecke und damit die Voraussetzung bedeute für eine Erneuerung unserer Kultur“. Hellers R.verständnis geht von der Überlegung aus. daß die Rechtssicherheit des bürgerlichen R. im Sinne der Sicherheit des Eigentums und der Verträge noch keine existenzielle Sicherheit des Menschen gegenüber unkontrollierter wirtschaftl. Macht und dynamischen Prozessen wirtschaftl. Entwicklung verbürgt, weshalb diese dem Primat der demokratischen und sozialen Politik unterzuordnen sei. Die unter Kritik der „formalistischen R.theorie“ des Positivismus zur Zeit der Weimarer Republik entwickelte „Materialisierung“ der R.idee bewegt sich indessen in der bei weitem überwiegenden Tendenz in einer Heller entgegengesetzten Richtung. Sie sucht dem in der WV dem Gesetzgeber verliehenen gesellschaftl. Veränderungspotential zu begegnen, den R. auf ein (wirtschafts-)liberales Verständnis festzuschreiben und der konsequenten Verwirklichung der sozialstaatl. Bestimmungen der WV die Legitimität und gar die Verfassungsmäßigkeit abzusprechen. Damit verbindet sich eine dezidiert antidemokratische Tendenz. Carl Schmitt, der schon wegen seiner Wirkung hier an erster Stelle zu nennen ist, definiert den R. von einem grundlegenden Verteilungs- und einem Organisationsprinzip her: „Das Verteilungsprinzip – prinzi-

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piell unbegrenzte Freiheit des Einzelnen, prinzipiell begrenzte Machtbefugnis des Staates – findet seinen Ausdruck in einer Reihe von sog. Grund- oder Freiheitsrechten; das Organisationsprinzip ist in der Lehre von der sog. Gewaltenteilung enthalten, d. h. der Unterscheidung von .. . Legislative, Exekutive und Justiz.“ Während die ideellen Freiheitsrechte in Schmitts Lehre von der „identitären Demokratie“ (→Demokratie) völlig relativiert werden, soll das Verteilungsprinzip die grundsätzl. Vorordnung der Wirtschaft gegenüber der demokratischen Politik gewährleisten. Die Gewaltenteilung richtet sich vorab gegen die Legislative, die darauf beschränkt werden soll, allgemeinabstrakte G.e. zu erlassen, womit sozialgestaltende Maßnahmegesetze ausgeschlossen werden. Nicht der demokratische Gesetzgeber, sondern die Exekutive, in letzter Instanz die Diktatur sollen in der Krise den Bestand der Gesellschaft und des kapitalistischen Wirtschaftssystems garantieren. Daß gerade letzteres durch den R. geschützt sein soll, ergibt sich auch aus Schmitts Unterscheidung von Verfassung und Verfassungsgesetz, mit der die positivrechtl. Verfassung zum bloßen „Verfassungsgesetz“ herabgesetzt wird, dem die eigentl. Verfassung als einheitliche existentielle „Entscheidung“ vorausgehe, die für die Weimarer Republik als „Entscheidung für den bisherigen Status quo, d. h. für die Beibehaltung der bürgerl. Gesellschaftsordnung“ verstanden wird. Das führt, analog zur Funktion früherer Naturrechtsideologien, zu einer Relativierung des positiven Rechts. „Die Verfassung ist unantastbar, die Verfassungsgesetze dagegen können während des Ausnahmezustandes suspendiert und durch Maßnahmen des Ausnahmezustandes durchbrochen werden.“ Dieselbe Unterscheidung gestattet es auch, das formelle Verfassungsrecht einseitig im Sinne der postulierten Grundentscheidung auszulegen und widerspenstige Verfassungsnormen in ihrem Gehalt wegzuinterpretieren. Damit wird das pos. Recht aufgelöst, im Sinne der jeweiligen Anforderungen der „Systemrationalität“ dynamisiert, wobei freilich darauf hinzuweisen ist, daß sich die Verdoppelung des Rechts in bloßes G. und diesem übergeordnete Entscheidungsgrundlagen (etwa in der Formel „Recht und Gesetz“) in der Weimarer Justiz schon vor Schmitt vielfach durchgesetzt hat, auch von anderen Rechtslehrern unterstützt, von denen hier bloß noch Erich Kaufmann mit seinem „christlich“-institutionell verstandenen Naturrecht erwähnt sei, das in Ausübung des vom Reichsgericht angemaßten richterl. Prüfungsrechts gegenüber dem Reichs-Gesetzgeber zur Geltung gebracht werden soll. Nicht die (für den parlamentarischen Gesetzgebungsstaat eintretenden) Rechtspositivisten, sondern die Vertreter des „materiellen R.“ sind es gewesen, die – soweit Rechtsdogmatik überhaupt dazu beiträgt, Geschichte zu machen – der Rechtsideologie des →Nationalsozialismus den Weg bereitet haben. 1932 bekennt sich

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O. Koellreutter zum „nationalen R.“, 1933 Schmitt zum „nationalsozialistischen R.“, Heinrich Lange postuliert 1934 unter dem Buchtitel „Vom Gesetzesstaat zum Rechtsstaat“ die Überordnung der nun im Sinne der NS-Ideologie vorausgesetzten „Rechtmäßigkeit“ über die „Gesetzesmäßigkeit“ staatl. Handelns. Auch wenn die Verwendung des R.begriffs in der Folge zurücktritt, bleibt die Kontinuität zu „materiellen“ R.theorien der Rechten bestehen: in der mehr und mehr radikalisierten Relativierung des pos. Rechts durch „das im Volk lebendige ungeschriebene Recht“, das in „unbegrenzter Auslegung“ aktualisiert wird. Freilich tritt nun an die Stelle der Gewaltenteilung die gewaltenmonistische Diktatur. Aber auch dieser Unterschied relativiert sich etwas, wenn man die a-demokratische bzw. antidemokratische und insbes. antisozialdemokratische Funktion der Gewaltenteilungslehre der deutschen Rechten mitbedenkt. 1945 veröffentlicht Werner Kägi unter dem Titel „Die Verfassung als rechtliche Grundordnung des Staates“ einen (nachher in zahlreichen Schriften modifizierten) Beitrag zur R.theorie, der dann auch die Diskussion in der Bundesrep. Dtschld. nachhaltig beeinflussen wird. Trotz aller Polemik gegen die „Dynamik des Rechts“ und insbes. gegen den Dezisionismus Schmitts teilt Kägi wichtige Positionen mit diesem, so das für den R. grundlegende „Verteilungsprinzip“. „Die Logik der Verf.“ und die „Logik der Demokratie“ werden als antagonistisch verstanden, die „Selbstherrlichkeit des Normativen“, ewige „Ordnung Werte“, die „Herrschaft des Rechts“ dem „Voluntarismus“ gegenüberstellt, der v. a. als Folge des demokrat. Mehrheitsprinzips dinghaft gemacht wird. Durchweg fehlt eine hist. Analyse der behandelten Theorien, was zB dadurch zum Ausdruck kommt, daß ausgerechnet Sieyes als Vertreter eines exzessiven „Demokratismus“ vorgestellt wird.

II. Der R. im GG. 1. Einleitung. Der Begriff des R. wird im GG eher nur beiläufig verwendet. Art. 28 Abs. 1 hält fest, daß die Länderverfassungen „den Grundsätzen des republikanischen, demokratischen und sozialen R. im Sinne dieses GG entsprechen“ sollen, wobei dasselbe gewiß auch für die Bundesrepublik vorausgesetzt wird. Der Text selber schließt die Postulierung eines der Verf. vorausgehenden „Rechtsstaatsprinzips“ i. S. einer „Grundentscheidung“ oder einer übergeordneten „Wertordnung“ aus. Nach wie vor bleibt der Gehalt der Formel vom „demokratischen und sozialen R.“ umstritten. Der von Heller entlehnte Begriff des „sozialen R.“ legt eine Interpretation nahe, nach der diese Formel „das Fernziel einer Umstrukturierung der gesamten Wirtschaftsgesellschaft in der Richtung“ einer demokratischen „Planwirtschaft im Interesse der Gesamtgesellschaft“ bezeichnet (W. Abendroth) bzw. eine solche Entwicklung mindestens nicht ausschließt, womit die Ausgestaltung der

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Wirtschaft jedenfalls offen bleibt. Diese Interpretation wird in der herrschenden Meinung und Praxis freilich nicht wegweisend. Das BVerfG bekennt sich schon in den Anfängen seiner Praxis zum „vorverfassungsmäßigen Gesamtbild“ des R., um sich dann explizit auf die „Tradition des liberalen bürgerl. R.“ zu berufen bzw. den R. als „Grundentscheidung“ oder „leitendes Prinzip“ zu bezeichnen, womit tendenziell die Schmittsche Unterscheidung von „Verf.“ und „VerfG“ und damit der Dualismus von „Recht und G.“ wiederaufgenommen wird. Ähnlich wirkt in der Folge die Beschwörung der „freiheitl. und demokratischen Grundordnung“, die, statt „die Verfassung als einen elementaren Basiskompromiß der Vernunft“ zu begreifen, „auf dessen Grundlage und in dessen institutionellem Rahmen auch tiefgreifende politische Auseinandersetzungen friedlich ausgetragen werden können“ (Denninger), die These einer dem positiven Verf.recht vorausgehenden materialen, in sich geschlossenen Überverf. nahelegt. 1953 stellt E. Forsthoff den normativen Gehalt der sozialen Komponente des R. in Frage, um kompromißlos für den „R.“ zu optieren, der im Sinne der Verf.lehre Schmitts verstanden wird. In der Zeit des Wirtschaftswachstums verliert der Streit über die →Sozialstaatlichkeit indessen an Schärfe. Nach einem überparteilichen Konsens besteht nun die Aufgabe der Politik vor allem in der Förderung des Wirtschaftswachstums, dessen Erträge einen raschen Ausbau staatl. Sozialleistungen auf den verschiedensten Gebieten zunächst problemlos gestatten.

2. Die einzelnen Elemente. a) Zum R. gehört die →Gewaltenteilung, die den staatl. Aufbau gliedert und ein System von politischen und rechtl. Kontrollen schafft.

b) R. heißt →Gesetzmäßigkeit der Verwaltung, die durch eine umfassende →Verwaltungsgerichtsbarkeit garantiert wird. So ist der R. wesentlich Gesetzesstaat, wobei der Bereich des G. nicht auf die Fälle zu beschränken ist, wo der Staat in Freiheit und Eigentum eingreift, viel mehr grundsätzlich auch (wenigstens in den Grundzügen) das Organisationsrecht und sozialstaatl. Leistungen erfaßt. Damit sind weder (rechtl. eingegrenzte) Verordnungskompetenzen noch Ermessensspielräume der Exekutive bestritten, wie es auch Bereiche staatl. Politik gibt, die sich höchstens sehr beschränkt durchnormieren lassen (zB die Außenpolitik).

c) Das G. ist seinerseits an die →Verfassung gebunden, die vor allem in den Grundrechten materiale Wertmaßstäbe aufstellt und diesen auch den G.geber unterwirft. Der Vorrang der Verf. gegenüber dem G. wird in der Bundesrep. Dtschld. durch eine weit ausgestaltete →Verfassungsgerichtsbarkeit garantiert, der es freilich verwehrt bleiben müßte, sich unter Berufung auf das „Recht“ über das „Gesetz“ hinwegzusetzen.

d) Zentrale Bedeutung kommt den →Grundrechten zu. die im „demokratischen und sozialen R.“ jedoch nicht einseitig negativ, als Abwehr-

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rechte gegen den Staat, i. S. der Freiheit vom Staat, verstanden werden dürfen. Die ideellen Freiheitsrechte gehören vielmehr zu den unerläßl. Konstitutionsbedingungen der Demokratie. Ohne →Pressefreiheit, →Meinungsäußerungs-, →Vereinigungs- und →Versammlungsfreiheit gibt es keine demokratische Partizipation des Bürgers am Gemeinwesen, die durch die Verf. gerade auch als kritische Partizipation geschützt wird. Sodann gilt es, den ehemals einseitig liberal verstandenen R. zum sozialen R. weiterzu
entwickeln. Das Grundproblem besteht darin, die gesellschaftl. Bedingungen dafür zu verbessern oder erst zu schaffen, daß die freiheitl. Existenz, die der R. – zumal in den Grundrechten – zu sichern beansprucht, für die große Zahl der Menschen als wirkl. Chance Bestand hat. Ohne damit den berechtigten Teilgedanken der grenzziehenden Funktion der Grundrechte preiszugeben, gilt es m. a. W. zu erkennen, daß die dem R. entsprechende gesellschaftlich-politische Wirklichkeit nicht einfach Gegebenheit, sondern vielmehr gesellschaftspolitische Aufgabe ist. Diese schließt eine systemwandelnde Transformation der Wirtschafts- und Eigentumsordnung nicht aus, auch nicht nach dem GG, das neben der (in ihrer Bedeutung für den R. zuweilen überbetonten) Eigentumsgarantie und dem Schutz des Erbrechtes eine (freilich weithin sozusagen in Vergessenheit geratene) weitreichende Ermächtigung zu Sozialisierungsmaßnahmen enthält.

3. Offene Fragen. Ausblick. Nach der vor gut hundert Jahren von Simon Kaiser vertretenen Auffassung wäre der Begriff des R. in der Demokratie obsolet. In der Tat gehören die Merkmale, die dem R. zugeschrieben werden (Gewaltenteilung. Legalitätsprinzip, Grundrechte), zu den Grundvoraussetzungen jeder Demokratie, die ihren Namen verdient. Die Verwendung und die Popularität von Begriffen entscheidet sich indessen nicht nur nach wissenschaftl., sondern weithin auch nach politischen Motiven. So ist der Begriff des R., wie Erfahrung lehrt, vor allem immer dann hervorgehoben und gegen die Demokratie ausgespielt worden, wenn es darum ging, die kapitalistische Eigentums- und Wirtschaftsordnung gegen „demokratische Exzesse“ zu schützen. Das ist hinzunehmen und auch nicht weiter schädlich, solange dem positiven Verf.recht nicht ein „höheres Recht“ oder in analoger Funktion verwendete Größen (etwa die „Natur der Sache“ im Sinne der „Systemlogik“ oder der „Sachgesetzlichkeiten“ bzw. „-zwänge“ der gegebenen Wirtschaftsordnung) vorgeordnet und zur eigentlich maßgebenden Deduktionsbasis erhoben werden. Zu schweren Bedenken gibt hingegen ein Bedeutungswandel des R.begriffs Anlaß, der etwa seit 1975 aufgekommen ist, freilich vorerst mehr in der politischen Auseinandersetzung und weniger in der wissenschaftl. Diskussion, ein Begriffswandel, der die R.idee nicht mehr, wie bis dahin, gegen den Staat, sondern nun gegen Private wendet, nicht nur gegen

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Terroristen, sondern auch etwa gegen Teilnehmer von Demonstrationen, an denen es zu Sachbeschädigungen kommt, sowie gegen an Geländebesetzungen Beteiligte. Von der These ausgehend, wer den R. zuverlässig schützen wolle, müsse bereit sein, „bis an die Grenze dessen zu gehen, was vom Rechtsstaat erlaubt wird“ (Helmut Schmidt), wird dann im Namen des R.(!) mehr und mehr eine Verstärkung des polizeilichen Repressions- und Überwachungsinstrumentariums gefordert. Damit wird der Begriff des R. in sein Gegenteil verkehrt: „nicht mehr Schutzschild des Einzelnen in seiner Rolle als Störer oder Rechtsbrecher gegen unbegrenzte staatliche Prävention und Repression, sondern Legitimierung extensiver Sicherheitsmaßnahmen“ (F. Endemann). Oder ist dieser Begriffswandel vielleicht doch nur konsequent? Er wäre es, wenn der eigentliche Kern des R. wirklich im Schutz des sozioökonomischen Status quo bestehen sollte. Der Begriff des R. bleibt jedenfalls im Meinungsstreit. Wissenschaft kann diesen nur beschränkt beeinflussen.

O. Baehr, Der R.. 1864 - Fr. J. Stahl. Rechts- und Staatslehre auf der Grundlage christl. Weltanschauung, 1878 - O.Mayer. Dt. Verwaltungsrecht. 1924 - H. Kelsen, Allg. Staatslehre, 1925 - C.Schmitt. Verf.lehre. 1928 - W. Kaegi. Die Verf. als rechtl. Grundordnung des Staates. 1945 - U. Scheuner. Begriff und Entwicklung des R., in: Macht und Recht. hg. v. H. Dombois und E. Wilkens. 1956 - K. Hesse. Der R. im Verf.system des GG. in: Staatsverf. und KO. Festg. f. R. Smend. 1962 - E. Forsthoff (Hg.). Rechtsstaatlichkeit und Sozialstaatlichkeit. 1968 - D. Merten. R. und Gewaltmonopol. 1975 – I. Maus. Bürgerl. Rechtstheorie u. Faschismus, 1976 - E. Denmger (Hg.). Freiheitl. demokrat. Grundordnung, 2 Bde.. 1977 - R. Weber-Fas. R. und INrundgesetz. Pfullingen 1977 - M. Tohidipur. Der bürgerliche R., 2 Bde, 1978 - A. Baratta. Zur Entw. des R.begriffs. in: Liber Amicorum, Festschr. f. C. H. Aubin, Kehl a. R./Straßburg 1979 - F. Neumann, Die Herrschaft des Gesetzes. 1980 - M. Hirsch/D. Majer/J. Menick, Recht. Verwaltung u. Justiz im Nationalsozialismus, 1984.

Richard Bäumlin

(vollständiger Text als pdf-Datei:
http://media.de.indymedia.org/media/2007/09//194049.pdf)